问题提示：国家实行房产新政，是否属于情事变更？

　　【要点提示】

　　1.国家实行房产新政，当事人已预见到购房存在巨大商业风险，并在合同中对国家房贷政策变化导致按揭不能作出了自己的承诺。这种情形不属于情事变更，不能解除房屋买卖合同。

　　2.当事人在房屋买卖合同中既约定了违约金又同时约定了定金罚则，根据《合同法》第116条的规定，违约金条款和定金罚则不能同时适用，一方违约时，另一方可以选择违约金条款或者定金条款。

　　【案例索引】

　　一审：浙江省宁波市鄞州区人民法院（2010）甬鄞民初字第987号（2010年7月19日）

　　二审：浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬民二终字第514号（2010年9月27日）

【案情】

　　原告（反诉被告，二审上诉人）：邓虎

　　被告（反诉原告，二审被上诉人）：孔春能

　　宁波市鄞州区人民法院经审理查明：2010年4月6日，邓虎（乙方）、孔春能（甲方）与中介方宁波诚发房地产信息有限公司（丙方）签订存量房屋买卖中介合同一份，合同约定：孔春能将其所有的位于宁波市中河街道金地国际公馆6号1幢3单元1902室房屋转让给邓虎；价款为人民币185万元，签约日付定金10万元，2010年5月15日付50万元并过户，余款125万元办理按揭贷款，于银行正式放贷和甲方交房后当天支付给甲方；如因银行放贷政策或乙方个人资信，影响按揭额度或不能批下，不足部分或全额按揭款由乙方在接到丙方通知、法定放贷时间三日内现金补足；除甲方、丙方原因外，乙方违约不能履行合同的，承担以下违约责任：（1）乙方不得退回已支付的定金；（2）乙方延期付款10天内，需支付甲方每天500元，超过10天以上则按第一条作违约处理，并另外支付甲方违约金10万元。双方签订合同后，邓虎向孔春能支付了10万元定金。2010年4月下旬，邓虎通知孔春能因房贷新政限制无法履行合同，要求解除双方合同，退回已付定金。

　　邓虎起诉称请求判令解除双方房屋转让协议，由孔春能返还邓虎购房定金10万元。

　　孔春能反诉称：双方合同约定，允许购房一方更名，则邓虎贷款是否受房产新政限制并不影响合同履行。事实上，房产新政出台后，邓虎也曾联系买家接手，但因买家亦采取观望态度拒绝接手，导致邓虎没有能力履行合同。邓虎属于炒房行为，正是国家政策调控的对象，应当风险自理。邓虎违约不履行合同义务，按合同约定，除定金不得退还外，并需另外支付孔春能违约金10万元。现其也同意合同解除。请求法院判令驳回邓虎退还定金的本诉请求，判令邓虎支付孔春能违约金10万元。

【审判】

　　宁波市鄞州区人民法院经审理认为：邓虎和孔春能订立的房屋买卖合同成立有效，双方均须按约履行。双方合同虽约定部分价款由邓虎申请银行按揭贷款支付，但亦明确约定因银行放贷政策或邓虎个人资信，无法申请按揭贷款时，邓虎应以现金支付。故房产新政对邓虎是否造成申请按揭贷款的限制，不成为邓虎拒绝履行合同的合理理由。邓虎请求解除合同，现因孔春能亦同意解除合同，原审法院准许双方解除合同。邓虎在双方约定的期限未按约支付价款，逾宽限期仍未履行付款义务，构成根本违约，根据双方合同约定，除不能退还定金外，还应另行支付10万元违约金，该条款相当于约定在一方构成根本违约时，须支付包括定金在内的违约金20万元。故邓虎请求退还定金，原审法院不予支持；孔春能请求另行支付10万元违约金，原审法院予以支持。据此，判决：一、解除邓虎与孔春能于2010年4月6日签订的存量房屋买卖中介合同；二、邓虎支付孔春能违约金10万元，限在本判决生效后十日内付清；三、驳回邓虎的其他诉讼请求。

　　上诉人邓虎上诉称：原判认定事实不清，适用法律不当。（1）本案应适用情事变更原则。原审法院把《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（以下简称新国十条）的出台导致银行按揭政策的变化直接等同于银行房贷政策的原因，属错误理解合同条款。引起按揭不能办理的原因系国家政策的变化，故从情事变更的角度看，邓虎自发现不能办理按揭之日起及时通知孔春能要求解除合同的行为是法律所允许的，并不构成违约。由于新国十条的出台，导致银行按揭不能办理，所以非邓虎原因不能履行合同。故邓虎未支付第二期房款的行为也不构成违约，更不构成根本性违约。（2）即使邓虎构成违约，也不应当支付20万元的违约金。根据《合同法》第116条之规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，只能选择一种违约方式。原审法院既适用定金罚则，又要邓虎支付违约金，系适用法律不当。请求二审法院维持原判第一项；撤销原判第二项，驳回孔春能一审中提出的全部反诉请求；撤销原判第三项，支持邓虎在一审中提出的全部诉讼请求。

被上诉人孔春能辩称：银行作为国家重要的金融机构，其政策与国家的政策时刻联系在一起，邓虎把银行政策和国家政策加以割裂是错误的。邓虎以政策为由未履行合同，违反合同约定，况且邓虎也有更改户主的权利，并不简单受政策限制，违约是其个人问题，并属根本性违约，造成孔春能巨大损失，邓虎应承担相应的违约责任。请求二审法院维持原判。

　　宁波市中级人民法院经审理认为：邓虎与孔春能之间签订的房屋买卖合同，系双方真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，依法确认有效，双方均应按约履行。该合同第3条第4项约定，如银行房贷政策或乙方（邓虎）个人资信，影响按揭额度或不能批下的，不足部分或全额按揭款由乙方在接到丙方（房产中介公司）通知、法定放贷时间三日内现金补足。故根据双方合同约定，国家政策的改变，导致银行房贷政策的变化，并非邓虎贷款不成拒绝履行合同的法定事由。邓虎未按约履行付款义务，应承担违约责任。现双方一致同意解除合同，予以准许。《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案双方当事人在合同违约责任中既约定不得退回已支付定金，又约定支付违约金10万元，该约定违反法律规定。故原审法院判决驳回邓虎请求返还10万元定金诉讼请求的同时又判决邓虎支付孔春能违约金10万元，属适用法律错误。邓虎不履行合同约定的债务，无权要求返还定金，对孔春能反诉请求另行支付10万元违约金，不予支持。据此判决：

　　一、维持原审判决第一、三项；

　　二、撤销原审判决第二项；

　　三、驳回孔春能的其他诉讼请求。

　　【评析】

本案双方争议的焦点是新国十条的出台导致银行房贷政策的变化，购买方不能办理按揭，是否构成情事变更解除合同，以及定金罚则、违约金如何适用。

　　一、邓虎的抗辩事由不构成情事变更

　　情事变更的构成要件主要表现在以下几方面：时间上，应当发生在合同成立之后，履行完毕之前。客观上，应有情事变更的具体事实。如战争、经济危机等。主观上，当事人在订立合同时无法预见。是指根据人们的一般常识和普遍经验，在订立合同时也不可能预见到该情事可能发生变化。情事变更必须不可归责于双方当事人，且既非不可抗力也非商业风险。继续履行合同显失公平。其适用范围一般为：物价飞涨、合同基础丧失、汇率大幅度变化、国家经济贸易政策变化等。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》〔以下简称《合同法司法解释（二）》〕第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”从该解释来看，法律明确将情事变更与商业风险区别开来，如系商业风险，则按风险自负的原则，由遭受不利益一方的当事人承担由此造成的损失。两者的主要区别有：一是预见程度不同。商业风险系行为人能够预见或者应当预见客观情况的变化可能发生，并尽量加以避免的一种可能性。二是后果不同。商业风险虽会造成一方当事人履行合同困难或费用增加，利润减少等亏损，但合同的基础并未发生质的变化。如构成情事变更，继续履行合同会对一方当事人明显不利或者不能实现合同目的，合同的基础和预期的目的发生根本性动摇。本案邓虎与孔春能于2010年4月6日签订房屋买卖合同，在此之前，国务院已对房地产市场进行适当调控，出台了《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国办发〔2010〕4号），全国房地产市场整体上出现了一些积极变化，但部分城市房价、地价仍出现过快上涨势头，投机性购房仍较活跃。邓虎应该并且已经预见到市场存在的商业风险，国家再次对房市进行调控的可能。故双方在合同中对风险责任承担做了明确约定，该合同第3条第4项约定，如银行房贷政策或乙方（邓虎）个人资信，影响按揭额度或不能批下的，不足部分或全额按揭款由乙方在接到丙方（房产中介公司）通知、法定放贷时间三日内现金补足。邓虎已预见到购房存在的巨大商业风险，明知国家房贷新政中规定允许银行对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款将导致其按揭不能，却对此做出了自己的承诺，即用现金补足。因此，邓虎提出新国十条的出台导致银行房贷政策的变化，购买方不能办理按揭，构成情事变更的抗辩事由不能成立，房产新政属于正常的商业风险，不构成情事变更，邓虎应自负风险。

　　二、解除房屋买卖合同的理由

额按揭款由乙方在接到丙方（房产中介公司）通知、法定放贷时间三日内现金补足。邓虎已预见到购房存在的巨大商业风险，明知国家房贷新政中规定允许银行对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款将导致其按揭不能，却对此做出了自己的承诺，即用现金补足。因此，邓虎提出新国十条的出台导致银行房贷政策的变化，购买方不能办理按揭，构成情事变更的抗辩事由不能成立，房产新政属于正常的商业风险，不构成情事变更，邓虎应自负风险。

　　二、解除房屋买卖合同的理由

。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据当事人意思自治原则，当事人在订立合同时，可以约定违约金，也可以约定定金。但是根据《合同法》第116条的规定，违约金和定金不能同时适用，即一方违约时，对方可以选择适用违约金条款或者定金条款，不能既请求支付违约金又请求执行定金罚则。本案双方当事人在合同违约责任中既约定不得退回已支付定金，又约定支付违约金10万元，该约定违反法律规定。二审法院依法予以纠正，符合法律规定。

上海某工业皮带公司诉某环保设备公司承揽合同纠纷案

一、案情简介

　　原告上海某工业皮带有限公司在生产工业皮带的过程中产生大量工业废气及气味，有损环境和员工的健康，为削除该烟和气味，原告咨询了几家环保设备公司，后看中被告宣传中的实力，与被告接洽，被告派员工徐某到原告处现场勘察，希望被告就此情况给出具体的解决方案。被告员工向原告提交了工业废气交货方案。2008年8月21日，原、被告签订合同，约定被告承揽原告的工业废气净化系统工程，净化效果达到国家环保要求，不产生不符合环保要求的其他衍生物。原告于次日付款人民币66，825元。被告于同年9月28日安装了设备，但尝试净化时完全没有解决烟和气味的问题。被告对此承诺只需要再增加一组设备即可达到合同约定的净化效果。原告遂于同年10月10日又与被告签订《工业废气净化设备补充协议》，新购置设备计4万元。同年10月30日，被告安装第二台设备，但仍不能将烟和气味处理达到环保要求。尽管被告两次安装均未能达到约定的净化效果，但因被告积极表示将采取新的解决方案，原告仍于同年11月3安约支付款项43，095元。此后原告多次要求被告解决存在的问题，但被告均拒绝给出回应。因此原告起诉判令解除原、被告之间的承揽合同，并返还货款149，920元，偿付该款利息损失。

二、律师代理及意见

　　万英军律师接受原告的委托后，以特别授权代理人的身份，参加了诉讼。

　　首先，律师在审查现在的证据后进行了必要的调查，确定了此次纠纷为承揽合同纠纷，并不是买卖合同纠纷，承揽合同纠纷的本质是交付劳动成果，承揽方完成该项工作并经验收合格，即为完成合同义务。而买卖合同纠纷的实质是交付合格的产品，本案中被告公司是生产环保设备的公司，虽然原告向被告履行的款项都是有关空气净化设备的款项，原告与被告之间的关系也不是买卖合同关系，原告的目的是削除工业废气及气味，不是该机器是否质量合格。如果以买卖合同纠纷起诉，被告只需要提供机器合格的证明就足以抗辩，从而不能完成撤销合同的目的。

　　其次，向被告公司发出了律师函，敦促其履行承揽合同的约定，尽快解决承揽中出现的不能解决根本目的的问题，否则原告将通过法律途径解决。因为在实践中，承揽合同的解除一般要求采取补救措施，如果通过其他方法能解决，一般不判合同解除，毕竟承揽的该工程已经进行，解除后要恢复原状，不经济。在被告没有答复的情况下，启动诉讼程序。

　　第三，律师在充分调查的基础上确定了本案的管辖法院，被告公司虽注册在松江，但办事机构所在地在浦东新区，其财产也要浦东新区，有利于判决的执行。

　　第四，律师准备了以下诉讼证据：工业废气净化方案、原被告与2008年8月21签订的《合同书》、2008年10月10日签订的《工业废气净化设备补充协议》、贷记凭证3份、律师函及邮寄凭证、记账凭证单据1组。来证明原告已经向被告履行了合同义务，而被告没有履行合同，应依法撤销合同，返还财产，并赔偿损失。

　　浦东新区人民法院最后以承揽合同纠纷受理了此案，并公开开庭审理。庭审过程中，被告提出原告是向其购买了两组空气净化设备，其设备无法消除废气及气味的原因是原告隐瞒了工业废气中含有胶水，空气净化设备中第一层粗过滤装置（耐高温纤维除尘装置）堵塞致使后续设备无法发挥作用，无法达到废气净化效果，且前后两台设备是用于不同的生产线，并不是为解决第一台设备的问题而增加的设备。针对被告辩解，代理人发表代理意见，明确该合同是承揽合同不是买卖合同，合同的根本目的是消除工业废气，而被告作为承揽人，且是专业人士，其有义务了解清楚该工业废气的成分，如果能实现合同目，才能承揽该工程。而且在被告承揽该空气净化工程时，原告已经明确告诉过被告废气中含有胶水成分，被告却置之不理。因此，被告应承揽不能完成合同目的的责任，解决该承揽合同，并赔偿损失。至于合同履行过程中两次安装的设备，有补充协议为证，既然是补充，那这两个协议就是一体，而不是两不同的协议。被告的抗辩不成立。

三、法院判决

　　本院认为：原、被告签订的两个承揽合同均合法有效，其中《工业废气净化设备补充协议》从名称、内容上看，应属此前《合同书》的补充。废气净化设备安装后，即发生管道堵塞现象，致使废气净化设备无法发挥作用，原告要求净化废气的合同目的无法实现。被告作为承揽方，应对此现象承担责任。该情况发生后，被告未能按合同约定承担修理的义务。因此，原告现提出解除合同的诉请，本院可予支持。合同解除后，按目前履行的情况，被告应返还原告价款并支付利息，已交付的设备可由被告到原告处据实取回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，本院判决如下：

　　一、解除原告上海某工业皮带有限公司与被告上海某环保设备工程有限公司于2008年8月21日签订的《合同书》、于2008年10月16签订的《工业废气净化设备补充协议》；

　　二、被告上海某环保设备工程有限公司应于本判决生效之日起十日内反正原告上海某工业皮带有限公司价款149，920元；

　　三、被告上海某环保设备工程有限公司应于本判决生效之十日内偿付原告利息（均按中国人民银行1年期流动资金贷款利率，计至实际支付之日止）

　　当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案受理费3，375元，由被告上海某环保设备工程有限公司负担。