原告蒋某（兼蒋某某、蒋某某法定代理人）。

　　原告祁某。

　　原告蒋某某。

　　原告蒋某某。

　　被告上海某置业有限公司。

　　原告蒋某、祁某、蒋某某、蒋某某诉称：其与被告于2010年3月13日签订《上海市商品房预售合同》，由其向被告购买本市打浦路X弄X号301室房产，被告应于2011年6月30日前交付房屋。合同签订后，其按约付清了房款人民币26,985,420元，在合同约定的交房之日，被告交付的房屋却存在诸多质量问题，根本无法入住，故其拒绝接受并向被告提出交涉。之后，被告对房屋装修存在的问题进行整改，直至2012年3月20日向其交付钥匙。现其要求被告按合同的约定偿付自2011年7月1日起至2012年2月29日止按已付房款的日万分之二计的逾期交房违约金人民币1,316,868元。

　　原告提供的证据如下：1、《上海市商品房预售合同》，证明双方之间房屋买卖关系以及对相关权利义务的约定；2、发票，证明原告按约支付了房款人民币26,985,420元；3、被告给原告的信函，证明被告对房屋装修存在的质量问题提出整改方案；4、原告给被告的信函，证明在被告未按约定期限完成整改，原告再次催促被告尽快完工；5、一组现场照片，证明在2011年12月28日房屋仍处于整改之中。

　　被告上海某置业有限公司辩称：其已按合同约定的交房时间向原告交付了房屋，原告已签收了相关文件，故不存在逾期交房的事实，即使交付的房屋存在原告所述装修等问题，根据合同补充条款的约定，也不影响交接手续的办理，原告不得据此延迟或拒绝办理房屋的交接手续，被告应在房屋交付后根据合同有关约定向买方承担修复、补偿等责任，故不同意原告要求其偿付逾期交房违约金的诉讼请求。

　　被告对原告提供的证据1、2无异议；对证据3真实性和合法性均有异议，称被告没有出具过该信函，即使装修存在问题，根据合同补充条款约定，也不影响办理房屋交接手续；对证据4真实性不认可，称被告已按约向原告交付了房屋；对证据5认为照片不能证明拍摄的时间。

　　被告提供的证据如下：1、《上海市商品房预售合同》，证明合同对相关房屋交付时间、条件以及存在装修问题等事项均有明确约定；2、《上海市新建住宅交付使用许可证》，证明原告所购房屋符合交付条件；3、进户通知，证明被告在2011年6月16日向原告发出进户通知，通知原告在6月27日办理入户手续；4、商品房结算及进户凭证，证明原告在6月30日签署了《商品房结算及进户凭证》，被告向原告交付了房屋，系争房屋已有原告控制。

　　原告对被告提供的证据1真实性无异议，但认为补充条款的相关约定损害原告的权益；对证据2真实性无异议，但认为不能证明系争房屋符合交付条件；对证据3、4真实性均无异议，但认为原告要进入系争房屋必须签署上述文件，否则无法进房，但不能据此认为原告已办理房屋交接手续，也不存在原告控制房屋的情况，原告是在2012年3月20日才从物业处拿到钥匙。

　　经黄浦区法院审理查明：原、被告双方于2010年3月13日签订《上海市商品房预售合同》，约定由原告向被告购买本市打浦路X弄X号301室房产，房屋暂定价人民币26,985,420元，房屋于2011年6月30前交付，逾期交付的，违约金按已付房款日万分之二自最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止，在房屋交付过程中发现的质量问题（主体结构不合格除外），装修和设备达不到合同约定的标准等均不影响交接手续的办理，原告不得据此延迟或拒绝办理该房屋的交接手续。被告应在房屋交付后根据合同的有关约定向买方承担修复、补偿等责任。合同还对其他相关事项均作了约定。合同签订后，原告按约向被告支付了房款人民币26,985,420元。2011年6月16日被告书面通知原告于2011年6月27日办理入户手续，原告收到通知并于2011年6月30日签署了《商品房结算及进户凭证》，但在验收房屋时发现房屋装修存在诸多问题，原告即向被告提出整改要求并拒绝接受钥匙。之后，在经被告整改后，原告于2012年3月20日领取房屋钥匙，并于2012年3月29日起诉来院，要求被告按合同约定偿付逾期交房违约金人民币1,316,868元。

　　上述事实，由《上海市商品房预售合同》、发票、进户通知、《商品房结算及进户凭证》等证据以及庭审笔录予以证实。

　　法院认为：原、被告双方签订的《上海市商品房预售合同》合法有效，双方当事人均严格按约履行。被告在合同约定的房屋交付期限内，通知原告办理入户手续，原告接到通知后，签署了《商品房结算及进户凭证》等文件，故应当视为被告已向原告交付了房屋。至于交付的房屋装修存在问题，则应当按照合同相关约定予以处理，原告以房屋装修存在问题而拒绝接受房屋，并据此要求被告偿付逾期交房违约金，显属不当，故对其诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

　　驳回蒋某、祁某、蒋某某、蒋某某要求上海某置业有限公司偿付延期交房违约金人民币1,316,868元的诉讼请求。

上海某房地产有限公司诉成都某实业有限公司房屋租赁合同纠纷案

　　原告（反诉被告）上海某房地产有限公司。

　　委托代理人魏某，北京市某律师事务所上海分所律师。

　　委托代理人夏某，北京市某律师事务所上海分所律师。

　　被告（反诉原告）成都某实业有限公司。

　　委托代理人肖某，上海某律师事务所律师。

　　委托代理人冯某，四川某律师事务所律师。

　　原告上海某房地产有限公司诉被告成都某实业有限公司房屋租赁合同纠纷及被告成都某实业有限公司反诉原告上海某房地产有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李慧独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人魏某、夏某及被告委托代理人肖某、冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告上海某房地产有限公司诉称：2010年1月7日，原、被告签订租约，原告将位于上海市淮海中路X号某广场商场南座二楼SL2-10a单元房屋出租予被告使用，租约中对费用支付、装修免租期期限、对外开业时间等均作约定。租赁期间，原、被告对租期及装修免租期作出调整，并约定租约项下承租人自2010年4月28日起变更为被告在沪分公司，但被告对分公司合同义务承担连带担保责任。2011年9月29日，被告擅自提出解约要求，并自2011年10月8日起停止经营。2011年10月31日，被告办理退楼手续。鉴于被告在沪分公司现已注销登记，故原告现诉请要求被告（1）支付将系争房屋恢复至毛坯状态之恢复费用人民币10,492元；（2）因擅自提前解约而支付相当于6个月租金、物业管理费及推广费金额之房屋闲置期费用人民币312,225元；（3）因未能完全履约而支付装修免租期计5.5个月之租金人民币253,948.75元；（4）因擅自提前退租而赔偿原告支出之招商佣金损失人民币47,583.67元；（5）因2011年10月8日至10月31日期间（计24日）停止营业，被告就该期间应按双倍日租金支付违约金，由于被告已实际支付该时段租金，故现要求被告按单倍日租金再行支付违约金人民币36,937.90元。

　　原告提供以下证据：

　　1、2010年1月7日原、被告所签《房屋租赁合同》（下称《租赁合同》），以证明原、被告对租金、租期、装修免租期及开业日期所作约定。

　　2、2010年6月25日原、被告及成都某实业有限公司上海第四分公司（下称某四分公司）所签《更名协议书》，以证明某四分公司自2010年4月28日起成为租赁合同项下承租人，但被告对某四分公司之合同义务承担连带担保责任。

　　3、2010年7月23日原、被告所签《租赁合同补充协议（一）》（下称《补充协议》），以证明变更租赁期限为2010年7月13日至2013年7月12日，变更装修免租期为2010年1月28日至2010年7月12日。

　　上述证据1-3以证明原、被告之间租赁合同关系合法有效，原告依据合同可向被告主张诉请所涉各项费用。

　　4、2011年9月29日被告致原告《关于SL2-09和SL2-10a商铺提前解约事宜》（下称《提前解约》）函件，以证明被告书面提出要求于2011年10月中旬解约。

　　5、2011年10月31日《业/租户退楼验收表》（下称《退楼表》），以证明被告于该日办理退楼手续。

　　上述证据4、5以证明被告提前解约已构成违约。

　　6、2011年12月8日原告与上海某建设工程有限公司（下称某公司）所签《协议书》。

　　7、2011年11月20日某公司出具《某广场南座商铺2FSL2-09及2-10a恢复毛坯及围板工程报价》。

　　8、2011年11月20日某公司出具《某广场南座商铺2FNL2-10b恢复毛坯及围板工程报价》。

　　9、2011年12月10日某公司《优惠报价确认函》。

　　上述证据6-9以证明原告已委托某公司对系争房屋装修予以拆除，原告为此支付拆除费用人民币10,492元。

　　10、2008年4月14日原告与某（北京）经营管理顾问有限公司上海分公司（下称某某公司）所签《招商代理协议》。

　　11、2009年11月12日《客户登记表》。

　　12、2010年2月25日招商佣金发票及2010年3月20日银行结算凭证。

　　上述证据10-12以证明原告为争取被告承租系争房屋而支付招商佣金人民币71,357元。

　　13、2011年10月18日原告致被告《关于SL2-09、SL2-10A“成都某”营业状态确认》函件。

　　14、2011年10月25日被告致原告复函。

　　上述证据13、14以证明被告承认2011年10月8日起已停止经营，故被告就此应按双倍日租金标准支付截至2011年10月31日期间之违约金。

　　被告成都某实业有限公司辩称并反诉称：被告承租之后，原告未能提供签约时所承诺之商场定位等经营环境，导致被告租赁目的无法实现，就此，被告行使合同解除权，原告对此亦已接受。对于原告诉请之恢复原状费用，因原告已接受被告按现状交还房屋，故原告无权要求被告再行支付该项费用。对于原告诉请之房屋空置期间费用，由于系争房屋并未实际发生空置情节，故不予认可。对于免租期费用，由于之后系因商场整体开业及房屋漏水等原因而延长免租期，故被告不应承担全部免租期之费用。对于原告诉请之招商佣金，由于该佣金系原告针对整个商场招商而予支付，且佣金实际支付情况尚须合同及具体付款凭证加以佐证，再则被告之前系经原告管理人员接洽后方予承租，故对原告诉请之招商佣金不予承担。对于原告诉请之停止营业期间违约金，因被告未曾停止营业，故亦不予承担。同时，鉴于被告曾支付原告房屋租赁保证金人民币154,042.50元及质量保证金人民币50,000元，且实际支付2011年11月之租金人民币46,172.50元、物业管理费人民币5,175元、推广费人民币690元及电费人民币3,475.07元，另退楼内商铺内尚有液晶电视、DVD等资产，被告就此提起反诉，要求原告（1）退还租赁保证金人民币154,042.50元，并偿付自2012年1月13日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算之利息；（2）退还商品质量保证金人民币50,000元，并偿付自2012年2月1日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算之利息；（3）退还被告已付之2011年11月各项租赁费用共计人民币55,512.57元（包括租金人民币46,172.50元、物业管理费人民币5,175元、推广费人民币690元及电费人民币3,475.07元），并偿付自法院受理本案之日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算之利息；（4）退还被告商铺内被原告扣留之液晶电视3台、DVD3台及桌子1张。

　　被告对原告提供证据形式真实性均予确认。对原告证据1-3称据此无法证明原告可向被告主张违约金。对原告证据4、5之举证意见不予认可，并称据此可证明被告就提前解约已履行告知义务，原告对此已予接受并已实际办理房屋交接手续。对原告证据6-9称据此尚不足以证明该恢复工程确已实际施工且恢复费用确已实际支出。对原告证据10-12称《客户登记表》中签字并非原告人员所签，且据此难以证明该项费用已实际发生，同时称该项费用系针对整个某广场而发生，无法明确如何分配到具体商铺。对原告证据13、14称被告在所涉函件中并未承认2011年10月8日至10月31日期间已停止经营。

　　被告针对本诉提供以下证据：

　　1、2010年6月12日（2010）沪东证经字第X号《公证书》，以证明截至该日，某广场内大部分商铺仍未曾装修，被告承租商铺附近环行通道被原告以木板堵住，从而证明原告未能按承诺提供理想之经营环境。

　　2、某广场正式开幕报道一份，以证明某广场正式开幕时间为2010年10月22日。

　　3、被告经营承租商铺期间亏损情况及店铺损益表，以证明因原告未能提供所承诺之国际品牌氛围，且所提供之硬件设施亦未能保证完善运行，从而导致被告遭受巨额之经营亏损。

　　4、2011年9月29日、10月14日、10月25日被告就提前解约致原告函件，以证明被告基于原告违约而向原告书面提出解约事宜，通知中已告知被告拟于2011年10月31日返还房屋。

　　上述证据1-4以证明原、被告洽谈签约时，原告曾承诺提供理想的经营环境，但被告承租后，原告却未能履行该项承诺，加之原告提高之硬件设施亦无法完善运行，导致被告遭受巨大损失，被告租赁目的无法实现，被告出于无奈而向原告提出解约事宜。

　　5、《租赁合同》（同原告证据1）12-7约定内容，以证明原、被告对被告返还房屋时之房屋状态曾作约定。

　　6、《退楼表》（同原告证据5），以证明被告已按房屋现状予以退楼，原告亦予同意收楼。

　　上述证据5、6以证明被告按原告要求以房屋现状予以退楼，原告对此表示认可并予收楼，由此，被告在交还房屋一节中并无违约情节，原告要求被告支付装修恢复费用缺乏合同依据。

　　7、SL2-10a商铺现状照片2张，以证明所涉商铺已由原告交付他方用以经营“Samsonite”品牌,故被告不应支付原告诉请之空置期间租赁费用。

　　8、2010年6月17日被告《某广场开业配合事宜》函件附（2012）成证内经字第X号《公证书》、2010年6月28日被告《漏水说明和起租申请》函件及2010年6月29日被告《SL2-09和SL2-10a商铺漏水事宜》函件并附（2012）成证内经字第XX号《公证书》（内附照片）、2010年6月25日被告《某广场店铺漏雨事件及漏雨照片》邮件附（2012）成证内经字第XXX号《公证书》，以证明原告交付商铺存在漏水、环行通道封闭等问题，且商场未能形成良好营业环境，导致被告商铺装修及开业均延期。

　　9、《补充协议》（同原告证据3），以证明原、被告协议将装修期及开业日期均予调整。

　　上述证据8.9以证明原告交付商铺存在质量问题，且商场不具良好营业氛围，由此，原、被告经协商将装修期由2010年4月28日延长至2010年7月12日，该延长之装修期系因原告违约而致。

　　10、秦某名片，以证明被告系由原告副总经理秦某介绍后承租商铺，并非经案外人招商而承租，由此，被告不应承担原告诉请之招商佣金。

　　11、2011年10月付款凭证，以证明被告已向原告支付2011年10月1日至10月31日期间之租金。

　　被告针对反诉提供以下证据：

　　1、被告致原告解约函件3份（同被告本诉证据4），证明内容同被告本诉证据4。

　　2、《退楼表》（同被告本诉证据6），以证明被告已向原告退还商铺。

　　3、租赁保证金及商品质量保证金收据，以证明被告实际向原告支付租赁保证金人民币154,042.50元及商品质量保证金人民币50,000元。

　　4、2011年10月付款凭证（同被告本诉证据12），以证明被告已向原告支付2011年10月1日至10月31日期间之租金、物业管理费、推广费及电费。

　　5、2011年11月付款凭证，以证明被告向原告多付2011年11月1日至11月30日期间之租金人民币46,172.50元、推广费人民币690元、物业管理费人民币5,175元及电费人民币3,475.07元，共计人民币55,512.57元。

　　6、2011年12月12日《准予注销登记通知书》，以证明被告于该日依法注销下属之成都某实业有限公司上海第四分公司（下称某四分公司）。

　　7、资产明细表，以证明被告在SL2-10a商铺内放置液晶电视和DVD等资产。

　　8、2011年12月2日被告致原告《要求退还SL2-09和SL2-10a商铺相关费用事宜》函件，以证明被告曾书面要求原告退还预交之租赁保证金、商品质量保证金及相关固定资产。

　　原告上海某房地产有限公司针对反诉述称：原、被告所签《租赁合同》因被告擅自解约而提前解除，在此情形下，原告据合同约定可不予退还保证金。至于被告所称多付2011年11月租赁费用，鉴于其中电费人民币3,475.07元实际发生于2011年10月10日之前，故该电费不属被告多付费用，至于其他多付之2011年11月租赁费用，因被告尚有多项欠费，故应予抵扣欠费后再予结算。至于被告所称物品，已均由被告实际取回。

　　原告对被告本诉证据1、2形式真实性予以确认，但称某广场系大型商场，租户系陆续开业，而开幕报道仅系针对举办开幕典礼，诸多租户在开幕报道所称正式开幕日期2010年10月22日之前既已实际开业。对被告本诉证据3因系被告内部材料，故对其真实性无法确认。对被告本诉证据4形式真实性没有异议，但称此系被告单方面之意思表示。对被告本诉证据5、6形式真实性均予确认，但称此仅可证明原告收回商铺时之房屋现状，并不表示原告认可被告以现状还房既已完全履行返还房屋义务。对被告本诉证据7形式真实性予以确认，并称原告系为减少损失而将商铺再行出租，另签租约时间为2012年1月11日，租金起计日期为2012年3月16日。对被告本诉证据8-11形式真实性均无异议。对被告本诉证据8称此公证内容仅可证明被告人员电脑中存在此类网页内容，但无法证明所涉邮件确实曾予收发。对被告本诉证据9质证意见同原告证据3举证意见。对被告本诉证据10称据此不足以证明被告系经秦某介绍而予承租商铺且无须支付招商佣金。对被告本诉证据11举证意见予以认可。

　　原告对被告反诉证据形式真实性均予确认。对被告反诉证据1、2质证意见同对被告本诉证据4、6质证意见。对被告反诉证据3、4证明内容予以认可。对被告反诉证据5称电费人民币3,475.07元系发生于2011年10月10日之前。对被告反诉证据6、8举证意见没有异议。对被告反诉证据7因系被告内部文件，故内容真实性不予认可，并称据此无法证明被告实际拥有所述资产。

　　原告针对反诉未向本院提交证据。

　　本院对原、被告提供证据依法认证如下：

　　对原告提供证据形式真实性依法均予确认。据原告证据1-3依法认定原、被告就系争商铺签订租约，对租赁双方权利、义务作出约定，租赁期间，承租方、租赁期限及装修免租期曾作调整。据原告证据4、5依法认定被告曾于2011年9月29日向原告发出书面解约通知，之后被告于2011年10月31日办理退楼手续。据原告证据6-9依法认定原告曾签约委托某公司对系争商铺恢复毛坯状态，就此，签约双方进行相关报价确认程序。据原告证据10-12依法认定被告曾委托案外人进行招商，被告并为此支付招商佣金，另在相关客户登记资料中，案外人将被告作为客户进行登记备案。据原告证据13、14依法认定原、被告就被告是否确认退租事宜曾进行函件交涉。

　　对被告提供本诉证据形式真实性依法均予确认。据被告本诉证据1依法认定某广场在2010年6月期间尚有部分商铺未能装修完毕，部分通道未能做到完全畅通。对被告本诉证据2认为开幕报道中所称开幕时间应当并不限制租户在该日期之前即予开业。对被告本诉证据3认为相关经营状况尚须其他经营资料等予以进一步印证方可采信。据被告本诉证据4依法认定被告曾多次提出解约要求。对被告本诉证据5认为原、被告对房屋返还状态约定内容应当综合合同条款、附件内容、特别约定等多种因素后再予依法确定。据被告本诉证据6依法认定被告实际按房屋现状返还原告系争商铺。据被告本诉证据7依法认定在被告迁离系争商铺之后，原告于2012年1月11日将系争商铺另行签约出租，租金起计时间为2012年3月16日。据被告本诉证据8依法认定在被告进行装修期间，系争商铺曾发生漏水现象。对被告本诉证据9举证意见依法予以确认。对被告本诉证据10认为仅凭秦某名片不足以证明被告并非通过他方招商而予承租系争商铺。对被告本诉证据11举证意见依法予以确认。

　　对被告提供反诉证据形式真实性依法均予确认。对被告反诉证据1、2认证意见同被告本诉证据4、6之认证意见。对被告反诉证据3、4举证意见依法予以确认。据被告反诉证据5依法认定被告实际向原告多付2011年11月期间租金人民币46,172.50元、推广费人民币690元及物业管理费人民币5,175元，而被告于该期间所付电费人民币3,475.07元实际系被告承租期间发生之电费。对被告反诉证据6、8举证意见依法予以确认。对被告反诉证据7认为即使被告固定资产包括被告反诉要求原告返还之物品，但所涉物品的扣留抑或返还情节仍应由其他相关证据加以印证。

　　经审理查明：原告系上海市淮海中路X号房屋权利人。2010年1月7日，原、被告签订《租赁合同》一份，原告将名下位于上海市淮海中路X号某广场商场南座二层SL2-10a室房屋出租予被告使用。合同约定（1）被告须全年维持系争房屋正常营业，即上午10时至下午10时（合同9-30）；（2）被告应至少于合同终止日前2日停止营业并开始对房屋根据原告对装修恢复状况要求之决定，即全部恢复至毛坯状态或部分恢复原状、部分保留现状，以进行恢复工程（合同9-35）；（3）被告交还房屋时须将房屋恢复至提供予被告时之状况，或根据原告要求，维持合同期满或提前终止当日之全部或部分现状（合同12-7-1）；（4）因渗水而对被告造成任何经济损失，除非该事故及损失系因原告严重疏忽或严重违反合同所致，被告承诺原告无须对被告负责（合同15-1-5）；（5）如被告存在根本违约行为且已构成解约事由，原告有权终止合同并要求被告交还房屋，合同自原告将终止合同通知书送达被告之日起即行终止，在此情形下及被告提前解约时，原告有权没收被告缴付之全部保证金，被告在房屋内之装修、装潢均无偿归原告所有，被告并应付清合同项下一切应付款项，其中包括补付已享用之装修期租金（合同16-2及16-4）；（6）被告未经原告事先书面同意而擅自停止营业，原告可就被告不营业或非正常营业期间，每日收取相当于2倍日租金之违约金（合同17-2）；（7）未经双方协商一致，被告单方面要求提前终止合同，或因被告违约行为导致原告提前解约，原告可不予退还被告已付保证金，并可追偿a、合同约定租期内，因被告违约而提前解约所形成房屋空置期之租金、物业管理费及推广费损失；b、原告基于被告完全履约而给予被告享有之装修期、免租期之租金损失；c、因被告提前退租及出现合同所述违约事件而致原告其他损失，包括但不限于诉讼费用、保全费用、律师费用等，而不论诉讼程序是否已经开始（合同17-3-1、3、5）；（8）租期自2010年4月28日至2013年4月27日止，暂定交房日为2010年1月28日（合同附件二第二、三部分）；（9）装修期为3个月，自2010年1月28日至2010年4月27日止，装修期内仅免租金（合同附件二第四部分）；（10）被告承租房屋用于“ALEXANDRE DE PARIS”品牌下商品经营（合同附件二第五部分）；（11）按先付后用、按月支付原则，被告于每月首5日内支付当月租金及物业管理费，租金计算方式分保底租金及提成租金，前2年月保底租金为人民币46,172.50元，租期内月物业管理费为人民币5,175元，另原告负责物业之整体推广，被告则须按月支付推广费人民币690元（合同附件五第一、二、三部分）；（12）被告于签约时支付房屋租赁保证金人民币154,042.50元及商品质量保证金人民币50,000元（合同附件五第四部分）；（13）被告承诺开业日期不晚于2010年4月28日，如因被告原因迟延开业，原告可按迟延天数按日收取双倍日租金（合同附件九特别条款1）；（14）在不影响合同项下原告其他权利前提下，如于合同终止或提前终止后3个月内，原告未接获任何第三方有关被告在该房屋销售商品或提供服务之投诉、权利主张或索赔要求，则原告须将商品质量保证金或其余额无息退还予被告（合同11-4-3）；（15）在被告清偿合同项下全部应付款项，且交还房屋、办妥经营证照之注销、转移、变更地址手续等后30日内，原告将租赁保证金无息返还予被告（合同5-6）；（16）被告理解合同部分条款可能增加己方义务或限制己方某些法定权利或原告某些义务，被告对所涉条款全部予以接受，且不予提出任何抗辩（合同附件十确认书）。签约后，被告按约缴付租赁保证金人民币154,042.50元及质量保证金人民币50,000元，原、被告履行各自合同义务。2010年4月28日，被告未能按期开业。2010年5月5日，被告下属某四分公司依法注册成立，营业场所登记为上海市淮海中路X号某广场商场南座二层SL2-09、SL2-10a室，营业执照中未记载注册资金。2010年6月25日，原、被告及某四分公司签订《更名协议书》一份，约定原、被告所签《租赁合同》承租方自2010年4月28日变更为某四分公司，合同项下承租方之权利、义务均由某四分公司承继，被告则对某四分公司合同义务承担连带担保责任。2010年6月，被告就施工延期、迟延开业及房屋渗水等事宜与原告进行沟通。2010年7月23日，原、被告签订《补充协议》一份，约定装修免租期调整为2010年1月28日至2010年7月12日，租期调整为2010年7月13日至2013年7月12日，被告对外开业日期调整为2010年7月13日。2011年9月29日，被告致函原告以商场未能形成良好购物环境、商场部分装修状况影响店铺形象及客人到店率、店铺天花板曾有渗水导致被告损失为由，要求于2011年10月中旬提前解除合同。2011年10月14日，被告再次致函原告，称被告于2011年10月31日将系争房屋交还原告，要求原告安排店铺交接事宜。2011年10月18日，原告函复被告，要求被告对是否退租予以确认，但函件中对被告退租所须承担之合同责任未予明确。2011年10月25日，被告再次函告原告明确于2011年10月31日前返还商铺，并要求原告安排商铺交接事宜。2011年10月31日，被告办理退楼手续，原告在《退楼表》中确认被告按现状退楼，且设备完好。之后，被告实际支付截至2011年11月30日止之租金、物业管理费及推广费，并支付截至2011年10月10日止之电费。2011年12月2日，被告致函原告要求退还被告之前所付保证金，并返还留于店铺内之资产。原告收函后未予退款。现原告称被告解约行为系擅自解约之违约行为，并以此为由于2012年2月27日起诉来院，要求被告（1）承担系争房屋恢复原状费用人民币10,492元；（2）承担以6个月计之房屋闲置期间租金、物业管理费及推广费损失人民币312,225元；（3）承担之前已由被告享有之5.5个月装修免租期租金损失人民币253,948.75元；（4）承担招商佣金损失人民币71,375.50元；（5）就2011年10月8日至10月31日计24日停止营业期间偿付违约金人民币36,937.90元。对此，被告则提起反诉，要求原告（1）退还房屋租赁保证金人民币154,042.50元并偿付2012年1月13日至判决生效之日止之利息损失；（2）退还商品质量保证金人民币50,000元并偿付2012年2月1日至判决生效之日止之利息损失；（3）退还被告多付之2011年11月期间租赁费用人民币55,512.57元（包括租金人民币46,172.50元、推广费人民币690元、物业管理费人民币5,175元及电费人民币3,475.07元）并偿付2012年2月27日至判决生效之日止之利息损失。

　　另查明：2012年1月11日，原告将系争房屋另行出租予他方。2011年12月12日，某四分公司依法注销登记。

　　再查明：2008年4月14日，原告与案外人某某公司签订《招商代理协议》，原告委托某某公司为某广场商铺介绍租户，原告并为此支付某某公司招商佣金。2011年12月8日，原告与案外人某公司签订《协议书》，原告委托某公司对系争房屋拆除装修工程进行施工，原告并为此支付工程款。

　　审理中，原告称就被告营业报表一节，原告一般据POS机记录进行核查，之后由被告于次月提交月报表。

　　本院认为：原、被告所签《租赁合同》系双方据真实意思表示依法签订，具有法律效力，原、被告作为签约方均应恪守合同约定之义务。履约过程中，承租方虽由被告变更为某四分公司，但因某四分公司不具企业法人资格，故即使并无被告对某四分公司合同义务承担连带担保责任之约定，某四分公司之对外民事责任依法亦由被告予以承担。针对原告提起之本诉请求，对于恢复原状费用承担一项，因合同中约定被告应按原告指定之房屋状况予以退还房屋，而合同中并未将该状况限定为恢复原状，况且原告于2011年10月31日确认被告按房屋现状且设备完好情形下退楼时，原告亦未注明或告知被告须按毛坯状态返还房屋，鉴此，被告对系争房屋并不负有恢复毛坯状态之义务，本院对原告该项恢复费用诉请依法予以驳回。对于原告诉请之房屋闲置期间租赁费用损失及装修免租期期间租金损失，合同中针对此类损失之主要条款为合同16-4及合同17-3约定，合同16-4适用前提包括原告行使合同解除权及被告提前解约情形，而合同17-3项下各项违约责任承担前提为（1）未经双方协商一致，被告单方面要求提前终止合同；（2）因被告违约导致原告提前解约。现原告诉请依据为合同17-3-1及合同17-3-3约定内容。结合本案《租赁合同》实际解除情形，系被告书面告知要求提前解约，原告回函要求被告确认是否退租，被告复函要求原告安排房屋交接事宜，之后，原、被告于2011年10月31日办理房屋交接手续。分析该解约过程，被告先行提出解约，但被告提起之解约理由并不构成法律规定或合同约定之解约事由，故被告提出解约时并未取得合同解除权，其解约行为确属擅自解约之违约行为。而对于被告该违约解约行为，因合同17-3中对违约责任承担前提已作明确约定，原告如须要求被告承担该条款项下违约责任，则应证明原告对被告提出之解约要求未予接受，或虽予接受但同时亦向被告声明须承担之违约责任，从而证明原告该接受行为并非之后协商一致之结果。根据本案显示之原告要求被告确认是否退租之函件及《退楼表》，原告在接受被告退租请求时并未向被告申明退租后须承担之违约责任，鉴此，被告退租行为在之后通过与原告之沟通协商，最终已得到原告之认可。换言之，在办理正式房屋交接且原告未予特别告知违约责任情形下，如仅以原告被迫接受或减少损失为由，而认为原告该未作特别申明之接受行为亦属“未经双方协商一致”情形，则合同17-3中对合同解除情形所作限定势必毫无意义。综上，由于本案中退租系经原、被告协商一致之情形，故本院对原告要求据合同17-3约定承担房屋闲置期间租赁费用损失及装修免租期期间租金损失之诉请，依法予以驳回。至于承担后果一致但对被告提前解约之适用前提未作明确限定之合同16-4约定，因所涉合同16-4及合同17-3均系由原告提供之格式条款，但约定内容存在矛盾，在发生理解争议时，所涉格式条款应当作出不利于提供格式条款一方之解释，故对于原告诉请之房屋闲置期间及被告实际享有装修免租期期间相关损失承担问题，仍仅可依据合同17-3内容予以依法认定。但鉴于被告退租行为确系违约行为，原告仍可就退租后至原告另行出租期间之房屋实际空置时段要求被告偿付该时段之租金损失。对于原告诉请之招商佣金费用，因合同中对招商佣金承担一节未作明确约定，而原告依据之合同17-3-5约定内容，其适用前提亦系合同17-3中所限定之解约情形，而本案解约情形无法适用该合同约定内容，故本院对原告诉请之招商佣金亦依法予以驳回。对于原告诉请之停止营业违约金，因原、被告之间并未每日交接营业报表，原告现并无充足证据可证明被告在原告所称时段内确已停止营业，由此，本院对原告该项停止营业违约金诉请依法亦予驳回。针对被告反诉请求，对于被告诉请之保证金，因本案解约情形均不属合同17-3约定可予没收保证金之解约情形，故原告应予返还，但返还时间应当根据合同5-6及11-4-3所作约定。对于被告要求返还之2011年11月各项租赁费用，因电费人民币3,475.07元实际发生于被告承租期间，不属被告多付之费用，故原告对除该项费用外之被告诉请费用应予返还。对于被告就返还费用所诉请之利息损失，鉴于原、被告就违约情节及费用结算尚存在争议，故本院对被告利息损失诉请依法予以驳回。对于被告诉请之物品，因被告就物品被原告扣留一节未能提供证据加以证明，且被告该项诉请内容亦不明确，所涉物品并未具体明确品牌、型号等限定商品信息，故本院对被告该项反诉请求依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条第一款、《中华人民共和国公司法》第十三条第一款之规定，判决如下：

　　一、被告成都某实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海某房地产有限公司房屋空置损失人民币108,728.79元（自2011年11月1日起至2012年1月11日止、每月按人民币46,172.50元计算）；

　　二、驳回原告上海某房地产有限公司的其他本诉请求；

　　三、原告上海某房地产有限公司于本判决生效之日起十日内退还被告成都某实业有限公司2011年11月租金人民币46,172.50元、物业管理费人民币5,175元及推广费人民币690元共计人民币52,037.50元；

　　四、原告上海某房地产有限公司于上述第一、三项履行完毕同时，退还被告成都某实业有限公司租赁保证金人民币154,042.50元及商品质量保证金人民币50,000元；

　　五、驳回被告成都某实业有限公司的其他反诉请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本诉案件受理费人民币10,649.79元，适用简易程序减半收取为人民币5,324.90元，原告上海某房地产有限公司负担人民币4,087.61元，被告成都某实业有限公司负担人民币1,237.29元，本院退还原告上海某房地产有限公司人民币5,324.89元。反诉案件受理费人民币2,597元，反诉原告成都某实业有限公司负担人民币26元，反诉被告上海某房地产有限公司负担人民币2,571元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

问题提示：被保险人作为运输合同收货人在诉讼时效内未起诉承运人，保险人能否依据《海商法》第253条扣减保险赔偿？

　　【要点提示】

　　被保险人未依据运输合同申请仲裁或提起诉讼，向承运人索赔，并不必然构成放弃向第三人索赔；保险人对与追偿相关的诉讼时效问题也应承担注意义务。

　　【案例索引】

　　一审：广州海事法院（2007）广海法初字第418号（2008年11月11日）

　　二审：广东省高级人民法院（2009）粤高法民四终字第128号（2009年12月2日）

　　【案情】

　　原告（被上诉人）：维特罗水晶玻璃有限公司（VitroCristalglass,S.L.）被告（上诉人）：中国平安财产保险股份有限公司广州海事法院经公开审理查明：2005年7月1日，中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平保公司）签发了涉案的2241100670202050074号货物运输保险单，其上记载：被保险人以维特罗水晶玻璃有限公司（以下简称维特罗公司）为受益人，发票号为BP23A4502243,信用证号为5781DCKEOOOOO185,赔款偿付地点为西班牙，以美元支付，运输工具为“维多利亚伯格（VICTORIABORG）”轮，起运日期为2005年7月2日，从中国秦皇岛港至西班牙拉克朗（LACORDN），查勘代理人为西班牙巴寒罗纳的迈克安德鲁斯（MacAndrews）检验公司（以下简称迈克公司），保险货物为777箱透明浮法玻璃，保险金额为2931812.99美元，承保条件为根据中国人民保险公司《海洋运输货物保险条款》（1/1/1981）（包含“仓至仓”条款）涵盖一切险，受“2000年财产保险非保险事项条款”中条款和条件的约束，包括损毁超出交运货物总量3%的破损风险。

　　7月2日，秦皇岛华洲玻璃有限公司（以下简称华洲公司）向维特罗公司开具一份编号为BP23A4502243的商业发票，记载：收件人为维特罗公司，运输细节为从中国秦皇岛港通过海1:航行到西班牙的拉克朗，合同编号为HZHSPAIN-012,信用证号为5781DCRK00000185,货物为透明浮法玻璃777箱，毛重9088.50公吨，分为7个种类：4mm,154块/箱，357箱，共902147.75美元；4mm,126块/箱，240箱，共496215.72美元；5mm,100块/箱，53箱，共108822.78美元；6mm,103块/箱，81箱，共205704.61美元；8mm,78块/箱，9箱，共24810.79美元；10mm,62块/箱，18箱，共49303.49美元；10mm,51块/箱，19箱，共42809.24美元。整批货物的FOB总价为1829814.38美元，运费为791504.74美元，保险费为43965.42美元，CIF拉克朗总额为2665284.54美元；扣减运费（申请人已经支付）789549.44美元，商业发票总价值为1875735.10美元。同日，秦皇岛中海船务代理有限公司对该批货物签发了提单。提单记载：发货人为华洲公司，收货人凭指示，通知地址为维特罗公司，海运船只为“维多利亚伯格”轮，装货港为中_秦皇岛港口，卸货港为西班牙拉克朗，装船日为2005年7月2日，货物为777箱透明浮法玻璃，毛重为9088.50公吨等。

　　货物到达目的港西班牙拉克朗后，特姆吉阿有限公司（TMGA,S.L.,以下简称特姆吉阿公司）于8月16日向“维多利亚伯格”轮船长提交一份异议函，称：从“维多利亚伯格”轮上卸载装有玻璃的货箱时，发现有一些货箱内的物品已大部分或全部损坏；特姆吉阿公司代表该批货物的货主即维特罗公司要求船长及船东对破损货物的全部损失及相关费用承担一切责任。8月17日，特姆吉阿公司又向“维多利亚伯格”轮船长提交一份异议函，称：从船上卸载货物的损坏情况为箱内有部分玻璃碎裂的有64箱，整箱玻璃全部碎裂的有96箱，受潮玻璃有17箱。同时，维特罗公司聘请的SGS西班牙管理公司以下简称SGS公司）亦向该轮船长提交了不符报告，报告记载：8月16、17日期间在拉克朗港口的卸货作业中，SGS公司代表维特罗公司对装在金属货箱中的晶体货物的状况进行了查验，发现损坏如下：货舱1有19箱部分碎裂、6琯受潮、62箱全部碎裂，货舱2有46箱部分碎裂、13箱受潮、34箱全部碎裂，损坏共计180箱。SGS公司代表维特罗公司要求该轮船长对上述所有损失、费用和索赔负责。

　　8月18日，平保公司的石家庄分公司申请迈克公司对涉案货物进行检验。迈克公司于12月30日出具了编号为2005/279的货损检验报告。该报告记载：检验地点为8月18日及以后在西班牙卸货港拉克朗，以及在收货人位于Leon的仓库；货物已装船时间为7月2日，离港日期为7月3日，到达日期为8月16至17日；所有货物均在起运港积载于甲板下货舱中，共777箱（1号舱369箱，2号舱408箱）。检验结果一栏记载：迈克公司认为，货物损坏可能在装货时就已经发生，因为角架是纵向的，而对于涉案货物，为免船舶横摇时发生货损，角架及货物积载应该是横向的。由于受潮而在玻璃表面产生了永久性污点，以普通方法无法去除；至于玻璃受潮的原因，根据该公司的经验，可能是玻璃间扩散的水汽凝结所致，但准确的原因难以确定。该报告的损失评估一栏记载：整箱玻璃全部碎裂的共96箱，其中厚度为4mm、154块/箱的占78箱，价值为197108.34美元；厚度为6mm、103块/箱的占18箱，价值为45712.44美元，96箱全部碎裂玻璃的价值总额为2?820.78美元。箱内有部分玻璃碎裂的共64箱，其中厚度为4mm、154块/箱的占44箱，共损坏1186块，价值为19458.14美元；厚度为4mm、126块/箱的占17箱，共损坏375块，价值为6153.75美元；厚度为5mm、100块/箱的占1箱，共损坏12块，价值为246.48美元；厚度为6mm、103块/箱的占2箱，共损坏26块，价值为641.16美元，64箱中部分碎裂的玻璃的价值总额为26499.53美元。受潮玻璃共19箱，其中厚度为4mm、154块/箱的占5箱，价值为12635.15美元；厚度为4mm、126块/箱的占4箱，价值为8270.28美元；厚度为5mm、100块/箱的占2箱，价值为4106.52美元；厚度为6mm、103块/箱的占7箱，价值为17777.06美元；厚度为8mm、78块/箱的占1箱，价值为2756.76美元，19箱受潮玻璃的价值总额为45545.77美元。所有损失在扣除港口施救费用5106.71美元、废料销售收入23807.52美元后，总金额为289951.55美元。2006年5月12日，平保公司的河北分公司向维特罗公司发函，声称：货物受潮发生于发货人保管期间，故保险人不予赔偿受潮损失被保险货物的损失为269320.31美元，发票金额为296252.34美元，减去抢救货物的收益13891.89美元和保险免赔87954.39美元，付款金额为194406.06美元。

　　6月4日，维特罗公司工作人员向平保公司工作人员发函称：拒绝此理赔报价。损毁玻璃本身价值为432307.39美元，扣除保险免赔和货物抢救费用后应为330461.11美元。

　　6月8日，维特罗公司通过电子邮件向平保公司表示：同意平保公司计算的破损玻璃数量，但不同意平保公司计算的受损货物价值。保险合同约定涵盖货物CIF价格的110%,CIF价格包含FOB价格加运费、保险费，其中运费按照货物重量收取，根据密度和体积分别计算每箱的重量，然后根据重量来分摊运费；每箱玻璃的保险费则是该箱CIF价格的110%乘以保险费率1.5%.由此计算出受损货物的保险金额总计505162.78美元，减去保险免赔87954.39美元和销售收入13891.89美元，平保公司应支付约保险赔偿为403316.5美元，加上2005年8月15日至2006年5月16日的迟延付款利息27400.11美元，共计430716.61美元。

　　2006年8月至2007年1月，维特罗公司与平保公司多次通过书面形式磋商涉案货损的保险赔付问题，但未能达成一致意见。平保公司亦未作出任何赔付。

　　原告请求判令平保公司向维特罗公司支付保险赔偿金403316.50美元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率自2005年8月17日起计至实际还款之日止），并承担诉讼费用。

　　被告辩称：（1）维特罗公司提供的涉案货物商业发票、提单、保险单及其参与涉案纠纷索赔、处理的事实均不能证明其对涉案货物具有保险利益，因此无权依据保险合同请求赔偿；（2）迈克公司是保险单载明的查勘代理人，其所作报告应作为计算货物损失的依据；（3）涉案货物损失是在货物装船前发生或是发货人包装不正确所致，属于《海洋运输货物保险条款》第2条所规定的除外责任；（4）即使涉案货物损失属于保险责任范围，因维特罗公司放弃了向承运人请求赔偿的权利，根据《海商法》第253条的规定，平保公司不应承担赔偿责任。应驳回维特罗公司的全部诉讼请求。庭审中，双方当事人一致同意选择适用中国法律处理本案。

　　【审判】

　　广州海事法院经审理认为，本案为海上保险合同纠纷。被告平保公司的住所地位于广东省内，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第26条关于“因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖”的规定，广州海事法院对本案具有管辖权。

　　因原告维特罗公司的住所地位于西班牙，且货物是从中国秦皇岛运至西班牙拉克朗，故本案具有涉外因素。原、被告双方虽然未就解决争议所适用的法律作出约定，但在诉讼中双方根据《中华人民共和国海商法》第269条的规定选择适用中国法律，因此本案应适用中国法律处理。

　　平保公司签发了涉案贷物运输保险单，是涉案货物运输的保险人，维特罗公司是保险单上记载的被保险人和受益人，双方之间成立海上货物运输保险合同关系。维特罗公司是商业发票记载的收件人和提单记载的通知方，结合其于目的港以货主名义派人检验货物、向承运人发出异议函及与保险人协商保险赔偿事宜等事实，表明其对涉案货物具有法律上承认的利益，即《中华人民共和国保险法》第12条第3款所规定的保险利益。平保公司关于维特罗公司不能证明其具有保险利益的抗辩缺乏证据支持，依法不能成立。维特罗公司与平保公司之间的保险合同合法有效，对双方均有约束力，各方应按照合同约定履行各自义务。

　　涉案保险事故发生后，双方当事人对货物的损失程度、数量均无异议，但对保险责任范围和保险标的的损失金额有争议。保险责任范围的争议是：涉案货物损失是否为保险事故所造成。合议庭一致认为：涉案保险合问的承保范围是货物从2005年7月2日自中国秦皇岛至西班牙拉克朗的运输过程中所遭受的“一切险”损失。承运人于装船日针对货物签发的清洁提单是货物在装船时状况良好的初步证据，结合货物在目的港发现损坏的事实，可初步认定本案货物损失发生于提单记载的运输过程中。迈克公司在其检验报告的结论中对货物损坏原因列举了几种可能，但并未得出肯定的结论，亦无具体的分析过程，且平保公司未能提供迈克公司和作出该份检验报告的具体人员的鉴定资格，在维特罗公司不予认可的情况下，该份检验报告有关检验结果的记载不能作为证明涉案货物损失是发货人责任造成的证据。平保公司不能证明涉案货物损失是由于“一切险”除外责任的原因造成的，其关于货物损失不属于保险责任范围的主张不能成立关于涉案货物损失的金额，合议庭一致认为：依照《中华人民共和国海商法》第238条规定，保险人赔偿保险事故造成的损失以保险金额为限，故在货物发生部分损失的情况下，应根据保险金额和损失程度来计算损失金额。但保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的，超过部分无效。双方在保险单中未约定保险价值，涉案货物的保险价值应按照《中华人民共和国海商法》第219条第2款第（2）项的规定来确定，即货物发票记载的CIF价格2665284.54美元。涉案保险单记载的保险金额超过了货物的保险价值，因此涉案货物的损失金额应根据保险价值和损失程度来计算。货物发票记载了每种玻璃的FOB价格，而未记载每种玻璃应分摊的运费和保险费。运费是按照货物重量来收取的，在假设所有玻璃密度一样的情况下，运费只与玻璃的体积有关；涉案所有玻璃的面积一样，则每种玻璃实际上是按照厚度乘以块数来分摊运费的。据此可计算得出：4mm、154块/箱、357箱玻璃的运费为392122.01美元，4mm、126块/箱、240箱玻璃的运费为215682.08美元，5mm、100块/箱、53箱玻璃的运费为47251.78美元，6mm、103块/箱、81箱玻璃的运费为89257.72美元，8mm、78块/箱、9箱玻璃的运费为10013.81美元，10mm、62块/箱、18箱玻璃的运费为19899.24美元，10mm,51块/箱、19箱玻璃的运费为17278.1美元。货物保险费一般按照货物的保险金额乘以一定的保险费率来收取，但涉案保险金额为保险价值×110%=CIF价格×l10%,确定保险费率的保险金额本身就包含了保险费，无法用保险金额和保险费的比例来确定保险费率。在双方均未提供证据证明在订立保险合同时双方是如何确定保险费率的情况下，合议庭一致认为，以货物的FOB总价和保险费的比例来确定保险费率较为合理。用公式保险费率=货物总保险费/FOB总价得出保险费率为2.4%,那么可计算出4mm、154块/箱、357箱玻璃的保险费为21676.14美元，4mm、126块/箱、240箱玻璃的保险费为11922.7美元，5mm、100块/箱、53箱玻璃的保险费为2614.71美元，6mm、103块/箱、81箱玻璃的保险费为4942.52美元，8mm、78块/箱、9箱玻璃的保险费为5%.14美元，10mm、62块/箱、18箱玻璃的保险费为1184.63美元，10mm、51块/箱、19箱玻璃的保险费为1028.59美元。由于每种玻璃的箱数是已知的，因此可计算得出上述7种玻璃中每箱玻璃的保险价值依次为3686.12美元、3015.92美元、2994.14美元、3702.53美元、3935.64美元、3910.41芙元、3216.63美元。再根据迈克公司货损检验报告对损失数量的记载，可计算得出：整箱全部碎裂的玻璃的保险价值为354162.9美元，整箱中有部分碎裂的玻璃的保险价值为38657.78美元，受潮玻璃的保险价值为66335.91美元，受损玻璃的保险价值共计459156.59美元。上述受损玻璃在0的港销售有一定的残值收入，在计算损失时应予扣除。根据迈克公司的检验报告记载，受损玻璃的销售收入共计23807.82美元，在港口回收受损玻璃支付的费用共计5106.71美元，销售收乳减去所支付费用为受损玻璃的残值18701.11美元。受损玻璃的保险价值减去其残值即为货物在发生保险事故后的总损失金额440455.48美元。货物的损失金额减去保险合同约定的免赔额即为保险人对保险事故应支付的保险赔偿，虽然保险单上并未记载有关免赔额的约定，但双方往来的函件表明，双方均认可涉案保险事故的免赔额为87954.39美元，故可认定该金额是双方在保险合同中约定的免赔额。综上，平保公司在涉案保险事故发生后后支付的保险赔偿为352501.09美元。

　　涉案货物在目的港卸货过程中被发现存在损坏后，维特罗公司虽立即向承运人和船长发出书面索赔函件，但该索赔并未得到承运人的认可，因此，该行为不能构成诉讼时效的中止或中断。由于维特罗公司的过失，导致平保公司于本案审结后在实体上丧失了对责任方的追索权。根据《中华人民共和国海商法》第253条的规定，平保公司有权扣减相应保险赔偿。根据法律规定和实际情况，合议庭酌情扣减应支付保险赔偿金额的30%即105750.33美元。扣减后平保公司应支付的保险赔偿为246750.76美元。由于保险人需待确定保险事故性质和损失程度的有关证明和资料齐全后才能开始理赔，故维特罗公司自事故发生之日起计算保险赔偿利息的请求不合理，利息应自勘察代理人迈克公司的货损检验报告作出之日即2005年12月30日起计算。鉴于中国内地的外币贷款利率已自2000年9月21日起按照中国人民银行颁发的《中国人民银行关于改革外币存贷款利率管理体制的通知》的规定放开，由各金融机构自行确定，因此，从2000年9月21日起中国内地的外币贷款利率已无统一标准。为了公平合理地确定本案利息，应当将本金按利息起算日的国家外汇牌价换算成人民币后计算，利率按中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算。

　　广州海事法院依照《中华人民共和国海商法》第二百一十九条第二款第（二）项、第二百二十条、第二百三十七条和第二百五十三条的规定，作出如下判决：一、被告平保公司向原告维特罗公司支付保险赔偿246750.76美元及其利息（自2005年12月30日起算，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至本判决确定的支付之日止，上述美元按照中国人民银行公布的2005年12月30日美元兑人民币中间价换算成人民币后计息）；二、驳回原告维特罗公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币33984元，由维特罗公司负担15316元，平保公司负担18668元。

　　一审宣判后，平保公司提出上诉。其理由是：（1）原审判决认定事实不清。维特罗公司仅提供商业发票而未提供买卖合同、信用证等交易凭证，不能证明其已经购买涉案货物并合法取得所有权，且其仅为提单记载的通知方，并非收货人，原审判决认为维特罗公司对涉案货物具有保险利益、保险合同有效是错误的。货损鉴定具有很强的专业技术性，迈克公司是保险单载明的查勘代理人，其作为专业机构受聘进行货损检验符合保险合同约定和法律规定，且货损检验报告经公证认证，原审判决否认该报告及其关于部分货物受潮并非运输过程造成等鉴定结论、货损价值计算结果是错误的。即使平保公司需要赔偿，其赔偿金额应按报告所载的总损失金额扣除受潮损失和免赔额，为240405.78美元。（2）原审判决适用法律错误。涉案货损是因承运人管货不当所致，应由其承担全部赔偿责任。涉案保险事故发生后，维特罗公司仅委派他人发出异议函，并未直接向承运人提出索赔和诉讼，迄今早已超过法律所规定的一年的诉讼时效，平保公司即使赔付亦在事实上丧失了追偿权。因此，依照《保险法》第46条，《海商法》第253条的规定，平保公司不应再承担保险赔付责任。原审判决未査清维特罗公司放弃索赔行为性质的严重程度，仅扣减保险赔偿金额的30%显属错误，应当纠正为100%扣减。请求撤销原审判决，改判平保公司不承担任何赔偿责任，一、二审诉讼费均由维特罗公司负担。

　　在二审审理过程中，经调解，双方当事人达成如下协议：（1）平保公司向维特罗公司支付2241100670202050074号货物运输保险单项下因货物受损所造成各项损失的保险赔款共计23万美元，作为涉案纠纷的最终解决，该款项应于调解书生效之日起15日内一次性付至维特罗公司指定的银行账户；（2）维特罗公司自收到平保公司支付的全部保险赔款之日起，即将上述保险单项下货物所有人向第三方责任人追偿的全部权益无条件转让给平保公司；（3）-审案件受理费人民币33984元，由维特罗公司负担；二审案件受理费33984元，减半后收取16992元，由平保公司负担。

　　广东省高级人民法院经审查，认为该协议符合自愿、合法原则，遂予以确认。

　　[评析]

　　本案为海上保险合同纠纷，双方争议焦点之一是，被保险人虽曾向承运人书面提出货损赔偿请求，但并未申请仲裁或提起诉讼，保险人被判决承担保险责任后再向承运人追偿则可能已超过诉讼时效，此时能否适用《海商法》第253条的规定扣减保险赔偿？

　　《海商法》第253条规定：“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿。”《保险法》第46条亦有类似的规定。实践中，保险人常以此作为抗辩理由“被保险人放弃了对第三人的索赔，致使保险人不能行使追偿权”，本案情形即属典型。一审法院采纳保险人的抗辩理由，作出了从应支付保险赔偿中酌情扣减30%的判决。但笔者认为，一审法院在此问题上的处理不当，本案不应适用《海商法》第253条的规定来扣减保险赔偿。理由如下：（一）与保险法律制度的立法精神、基本原则的要求不符法律制度是一个与社会实际密切联系的整体，在理解和适用法律时不应将具体条款孤立对待、断章取义，而是在综合考察整个法律制度体系和社会生活实际情况的基础上加以应用。一方面，保险制度设置之目的在于分散风险、补偿损失，具体表现为将被保险人的风险转移至保险人，弥补被保险人所遭受的经济损失，使之尽快恢复到未受损前的状态。为此，赔偿原则是保险法律关系中最基本的原则和首要原则，一旦发生保险事故并造成损失，保险人应以赔付为常态、以免责为例外；相应地，保险法律制度中还强调诚实信用、及时赔付的要求，并通过《保险法》第5条、第24条、第20条及《海商法》第237条等予以明确规定。与此相对，保险人的除外责任、可扣减赔偿的情形则被作了严格限制。其最终目的既是为体现行业职能和价值，又是为维护行业的整体利益--于被保险人而言，促使其购买保险的最主要原因就是在损失发生时能够方便、迅速地得到补偿，试想，若保险人可轻易推翻其承诺而动辄拒绝赔偿或扣减赔偿，被保险人不得不回复到以往费时费力自行向责任人索赔的状态，日久则必然令被保险人及社会公众失去信心，由此对保险行业的存在与发展造成根本性的妨碍。另一方面，客观而言，在保险合同法律关系中，被保险人通常对保险、法律等专业知识的掌握程度不高，较之保险人往往居于弱势地位，且其所处之法律角色、利益立场与保险人有显着区别，若要求被保险人在代位求偿问题上具有与保险人同等的专业水准及注意义务，显然不合理，故法律对被保险人在出险后的义务要求主要为通知、减损及协助追偿，而未规定其负有“保护时效”等具体责任。因此，《海商法》第253条对保险人因被保险人行为不当致使其代位求偿受阻而扣减赔偿的情形作出了较为严格的限制性规定。需要注意的是，即使存在此类情形，亦只是“可以扣减”，而非“必须扣减”，故在理解和适用该条款时更应审慎为之，不可滥用。

　　（二）与法律条款的具体规定不符按照《海商法》第253条的规定，可扣减保险赔偿的情形有两种，但从本案情况看，均不符合：一是“被保险人未经保险人同意放弃了向第三人要求赔偿的权利”。法律的要求只是不放弃索赔权，并未要求被保险人必须以诉讼、仲裁等方式行使索赔权。维特罗公司发现货损后即委托第三方进行检验，并将结果递交承运人和书面提出索赔，足以表明其从未放弃权利，反而是积极索赔；二是“（被保险人）由于过失致使保险人不能行使追偿权利”。即使保险人已被确定不能行使追偿权，亦需要考查此是否因被保险人的过失所叙。一方面，《保险法》第26条规定：“保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，戍当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付；保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后，应当支付相应的差额，”本案已查明的事实ft示，双方在货损发生后的协商过程中虽对赔付金额存在分歧，但平保公司是认可保险责任成立的，在此情况下，其应依照上述规定于60日内就无争议部分先行赔付，由此至少可以取得部分的代位求偿权进行追偿，但平保公司却完全怠于履行义务、怠于保护自身权利。另一方面，维特罗公司作为境外企业，客观而言，其对中国法律关于保险、运输有关规定的知晓程度远低于作为长期在国内专业从事保险理赔、追偿等事务的平保公司。然而在双方长达一年半的协商过程中，平保公司从未告知维特罗公司有关诉讼时效、扣减保险赔偿等规定，诚然违背诚信的基本要求，非善意的合同当事人在履行义务时应有之行为。二者比较，平保公司在认可保险责任成立的情况下却拒绝履行任何赔付义务，已违约在先，日后若因超过诉讼时效导致其向承运人追偿失利，过错在于其自身，责任理应自负。一审法院关于“维特罗公司向承运人和船长发出了书面索赔函件，但该索赔并未得到承运人的认可，因此该行为不能构成诉讼时效的中止或中断。由于维特罗公司的过失，导致平保公司于本案审结后在实体上丧失了对责任方的追索权”的认定过于表面化、简单化，忽略了对合同当事人具体履行行为的必要分析，其结果是超越了法律对被保险人的要求，于被保险人而言过分严苛，显属不当。

　　目前，各保险公司在海上货物运输保险合同纠纷中援引《海商法》第253条作为扣减保险赔偿的抗辩理由的情形屡见不鲜。笔者认为，在司法实践中，就保险人的此类抗辩，应严格审查、谨慎处理：

　　1.关于“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利”，此种放弃索赔权的行为应是存在被保险人以明示、确定的方式擅自向第二人作出放弃索赔的意思表示且第三人予以接受的事实，仅有被保险人未以提起诉讼或申请仲裁的方式向第三人主张赔偿请求的情况则不宜推定构成法条所规定的“放弃权利”。

　　2.关于“被保险人由于过失致使保险人不能行使追偿权利”，首先，必须是在事实上已经无法进行追偿（如第三人的民事主体资格消灭）或依照法律的规定丧失了胜诉权（如超过诉讼时效、未在规定时间内向已设立的海事赔偿责任限制基金申请登记债权等）。其次，造成追偿受阻的原因是被保险人的过失所致。对因果关系的判断应建立于查明具体案件事实的基础之上，贯彻客观公平和诚实信用的基本原则要求，尤其注意考查保险人自身是否有过失--如在认可保险责任成立的情况下，是否及时赔付从而取得代位求偿权；在协商赔付金额过程中或以存在除外责任为由拒绝赔偿时，是否充分告知被保险人相关的事实和法律依据，并提示追偿的诉讼时效、扣减保险赔偿的风险等。

　　3.即使存在符合《海商法》第253条规定的情形，亦要综合考虑诸如被保险人的过失程度，因涉案海上货物运输的准据法适刖、单位赔偿责任限制、海事赔偿责任限制或共同海损分摊等各种对保险人日后实际追偿效果有影响的因素，据此确定恰当的保险赔偿扣减程度，从而实现司法裁判的公平合理。 

问题提示：二手房买卖合同解除是否影响居间合同的效力？

　　【要点提示】

　　二手房屋买卖合同中，非因居间人过错造成买卖合同解除，居间合同仍然有效，且居间人不承担违约责任。

　　【案例索引】

　　一审：天津市河东区人民法院（2010）东民初字第769号（2010年3月29日）

　　【案情】

　　原告（反诉被告）：董凤义

　　被告（反诉原告）：汪秋香

　　被告：周海珠

　　天津市河东区人民法院经审理查明：董凤义系天津市河东区太阳城绿萱园16-2-901号房屋所有权人。2009年8月6日，董凤义为甲方，汪秋香为乙方，周海珠以天津市太阳城汉唐盛世房地产信息咨询服务部（以下简称汉唐盛世加盟店）业主的名义为丙方签订了房屋买卖合同，约定汪秋香购买董凤义所有的绿萱园16-2-901号房屋，实际成交价格为92万元，甲乙双方各向丙方交纳房屋经济信息服务费9200元。合同第4条关于付款的约定为：“1.乙方的付款约定：乙方自愿承诺于2009年11月30日之前将首付款准备齐全，甲乙双方开始办理贷款和贷款手续。2.房屋交易手续按规定实行交易资金代收代付监管的，则付款程序按照相关部门监管程序执行”。合同第6条第8款关于违约责任的承担中约定：1.如甲方拒绝履行合同或解除合同，应退还乙方所交付定金，并支付定金一倍给乙方作为赔偿；如乙方拒绝履行合同或解除合同，所支付的定金归甲方所有作为赔偿。2.甲乙丙仟何一方拒绝履行合同或解除合同，或发生本条1、2、3、4、5、6、7项规定的违约责任，除上述赔偿外，守约方有权追究违约方责任，即违约方向其他方分别支付本合同第2条确定的该房屋实际成交价格的5%作为违约金（不足1万元按1万元计）。实际损失超过违约金总额的，由责任方据实赔偿。3.非丙方原因导致本合同不能履行，则该房屋经济信息服务费不退。合同第8条补充约定：1.甲方名下的贷款由甲方自行注销，甲方于2009年11月30日前将贷款注销完毕；2.乙方商业按揭贷款。合同订立同日，董凤义收取了汪秋香2万元定金，周海珠以天津市汉唐盛世投资咨询有限公司（以下简称汉唐盛世公司）名义收取了董凤义及汪秋香信息服务费各9200元。其余手续至今均尚未办理。

　　周海珠系汉唐盛世加盟店经营人员，其与汉唐盛世公司签订有加盟协议，约定其加盟汉唐盛世公司连锁体系，并向汉唐盛世公司支付保证金及授权加盟费，获得汉唐盛世公司商号、商标、VI、形象系统及店面营运指导方案在合同约定门店的使用权并享受汉唐盛世公司提供的其他服务，自行负责开拓市场与发展商户，确保自己的经营行为、经济活动符合国家法律法规要求，违反此义务引起的任何法律责任均由其独立承担。周海珠在店堂内悬挂的营业执照为天津市太阳城汉唐盛世房地产信息咨询服务部的个体工商户执照。

　　原告董凤义诉称：2009年8月6日，董凤义、汪秋香、周海珠三方签订房屋买卖合同，合同中关于汪秋香付款方式、付款数额、付款时间没有约定，致使董凤义无法收到汪秋香应该支付的房屋首付款而无法办理贷款注销手续，以至于双方无法履行合同。汉唐盛世加盟店不具备中介机构的资质及注册房地产经纪人或房地产经纪人协理资格证书，也没有给买卖双方办理完结房屋交易手续，致使原告受到损失，因此，诉至法院请求依法判令解除合同，被告周海珠返还中介费9200元，诉讼费用由被告负担。

　　被告汪秋香辩称：同意解除合同，但理由是原告存在违约行为。被告周海珠辩称：（1）原告起诉主体错误，合同签约方应该是董凤义、汪秋香和汉唐盛世公司，签约的主体及诉讼主体应该以公章为准，周海珠签署合同属于职务行为，应由汉唐盛世公司承担相应责任；（2）关于付款方式问题，合同第4条第2款约定了房屋交易手续按规定实行交易资金代收代付监管的，则付款程序按照相关部门监管程序执行，涉诉房屋为私产房，按照规定应由资金监管中心代收代付，合同该款项对付款方式已经作出明确说明；（3）关于付款数额和时间问题，合同第2条约定实际成交价格为92万元，合同第4条第1款第（2）项约定了乙方在2009年11月30日前将首付款备齐，但首付款要交资金监管中心而不是直接给一原告，至于首付款数额要待房管局委托评估公司评估后才能确定；（4）2009年12月22日董凤义发函到周海珠处，以合同第4条第1款为由称未能收到首付款是在偷换概念，合同约定的首付款准备齐全，是为乙方办理贷款所用，不是为甲方还贷之用；（5）根据合同第6条第8款第（3）项约定，非丙方原因导致合同不能履行，则该房屋经纪信息服务费不退，合同不能履行的原因应是卖方不能如期注销贷款引起的，中介方不应承担责任，应驳回其诉讼请求。

　　汪秋香同时提出反诉称：原告存在违约行为，要求人民法院判令：（1）解除合同；（2）判令反诉被告赔偿反诉原告因违约行为造成的各项经济损失人民币共计18万元，其中包括定金双倍返还4万元，支付的中介费9200元，合同约定的违约金46000元，房屋租金实际损失12000元，房屋上涨损失7万余元。

　　反诉被告董凤义辩称：原告没有违约，因此不同意赔偿。

　　【审判】

　　天津市河东区人民法院认为，双方当事人关于何方违约存有争议。董凤义主张系汪秋香未按期将首付款给付董凤义导致其无法偿还银行贷款，合同无法继续履行。二被告则主张系董凤义未按照合同约定的期限偿还银行贷款，系董凤义违约。对此法院分析认为，涉诉房屋买卖合同对于房屋实际成交价格业已进行了约定，虽然对于首付款金额、首付款给付时间没有明确约定，但合同中约定了房屋交易手续按规定实行交易资金代收代付监管的，则付款程序按照相关部门监管程序执行，本案买卖的房屋为私产房屋，根据天津市规定，私产房屋二手房买卖的款项必须由房管部门指定的资金监管中心进行代收代付，关于交易流程有具体规定。此外，合同约定了2009年11月30日前乙方将首付款准备齐全，甲乙双方开始办理贷款和贷款手续。根据交易惯例，办理二手房贷款手续，必须先到房管部门打印制式买卖协议，买方将首付款打入资金监管账户后才能到银行办理相关手续，因此，从该约定中能够推论出到房管部门办理相关手续的开始时间，至于具体时间虽然没有约定，但《合同法》对此有明确规定，不会成为履行障碍。因此该合同并非无法履行。董凤义主张的合同约定不明导致无法履行，不予采信。其次，从合同约定来看，合同为乙方设定的义务是在2009年11月30日之前将首付款准备齐全，双方开始办理贷款手续，为甲方设定的义务是自行将其名下的贷款于2009年11月30日前注销完毕，而根据规定，到房管部门办理交易手续时二手私产房上不应设定有抵押权，打印制式房屋买卖协议后要将首付款交至资金监管账户，这正与合同为双方设定的义务相吻合，根据汪秋香提供的其出售自己房屋的合同及被告周海珠提供的其与董凤义的往来短信的内容可以证实汪秋香已经履行了将首付款准备齐全的义务，但董凤义未如约履行合同约定的注销贷款义务，因此导致合同未能继续履行的责任在于董凤义。此外，到房屋管理部门打印买卖协议是房管部门为了保证交易安全采取的措施，并不禁止当事人之间自行达成买卖协议，进行评估是为收取各项税费提供依据，也不影响当事人之间就实际交易价格进行约定并据此履行。因此未打印买卖协议及未进行评估均不构成董凤义不履行合同约定的注销贷款义务的合理抗辩理由。至于董凤义所称的汪秋香应将首付款给付其用于偿还银行贷款一节，合同中没有此项约定，二被告均予以否认，旦其主张明显不符合我市房管部门关于二手房交易管理规定，董凤义的该项主张不予支持。

　　被告周海珠虽然在买卖合同上加盖了汉唐盛世公司的公章且以该公司名义收取了董凤义及汪秋香的信息服务费。但其与汉唐盛世公司仅系加盟关系，其仍然是独立经营、自负盈亏、自行承担责任的个体工商户，其在店堂内悬挂的营业执照也是个体工商户的执照，其向买卖双方披露的名称系汉唐盛世加盟店，因此董凤义将其作为本案诉讼主体并无不当，其应当作为合同的实际居间方享有合同权利，履行合同义务。原、被告三方所签订的合同系当事人真实意思表示，该合同实际上包含了两部分内容，即买卖双方关于房屋买卖的约定及买卖双方与居间方关于居间合同的约定。对于房屋买卖部分的约定，虽然涉诉房屋上设定有抵押权，但合同中业已约定了由抵押人即原告先行偿还贷款后再到房屋管理部门办理交易手续，因此，并未违反法律强制性规定，该部分合同内容合法有效。现原告（反诉被告）董凤义起诉要求解除房屋买卖合同，被告（反诉原告）汪秋香亦同意解除，故合同中关于房屋买卖的约定应当予以解除。但导致合同解除的责任在于原告（反诉被告）董凤义，因此，原告（反诉被告）董凤义应当返还被告（反诉原告）汪秋香定金2万元。对于合同中关于居间的约定，原告（反诉被告）董凤义虽然对被告周海珠的资质提出质疑，但资质问题属于行政管理范畴，不当然影响居间合同的效力，因此，该部分内容亦合法有效。被告周海珠业已履行了合同约定的居间义务，且合同关于房屋买卖的约定未能履行的责任在于原告，合同中约定了非丙方原因导致本合同不能履行，则信息服务费不退。因此，原告（反诉被告）董凤义要求解除居间合同的约定并返还中介费的请求，不予支持。

　　关于被告（反诉原告）汪秋香反诉要求原告（反诉被告）董凤义赔偿其损失的请求，因合同不能实际履行的责任在于原告（反诉被告）董凤义，故原告（反诉被告）董凤义应当向被告（反诉原告）汪秋香承担违约责任。但根据《合同法》的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此，被告（反诉原告）汪秋香同时要求原告（反诉被告）董凤义双倍返还定金并支付违约金，不予支持。对于其实际损失问题，《合同法》规定此损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，《合同法》还规定当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。根据本案情况，法院认为被告（反诉原告）汪秋香主张的实际损失数额过高，按照合同约定计算的违约金46000元与其合理的损失基本相当，可以此作为原告（反诉被告）董凤义应当向其承担的违约责任。

　　据此，天津市河东区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第九十三条第一款、第九十七条、第-百-一十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百一十九条、第四百二十六条之规定，判决：

　　一、本判决生效之日起，原告（反诉被告）董凤义作为出售方、被告（反诉原告）汪秋香作为买受方、被告周海珠以汉唐盛世加盟店的名义作为居间方所签订的《房屋买卖合同》中关于坐落本市河东区太阳城绿萱园16-2-901号房屋买卖的约定解除；二、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）董凤义返还被告（反诉原告）汪秋香定金20000元；三、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）董凤义赔偿被告（反诉原告）汪秋香违约金46000元；四、驳回原告（反诉被告）董凤义其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）汪秋香其他反诉请求。

　　一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。

　　【评析】

　　此案涉及《合同法》中关于违约责任的划分、定金与违约金竞合以及居间方在合同解除时所处的法律地位等法律关系，具有一定的指导意义。

　　（一）关于居间合同的认定原告董凤义、被告汪秋香、周海珠三方所签订的合同实际上包含了两个法律关系，即房屋所有人与房屋购买人之间的买卖合同关系；房屋所有人、房屋购买人与居间人之间的居间合同关系。

　　对于房屋买卖合同部分，虽然涉诉房屋上设定有抵押权，但合同中业已约定了由抵押人即原告先行偿还贷款后再到房屋管理部门办理交易手续，并未违反法律强制性规定，系房屋所有人、房屋购买人真实意思表示，该部分合同内容合法有效。

　　居间合同中，被告周海珠虽以汉唐盛世公司的名义与董凤义、汪秋香签订房屋买卖合同并收取了居间费用，但周海珠与汉唐盛世公司仅系加盟关系，所签订加盟协议中约定，其加盟汉唐盛世公司连锁体系，向汉唐盛世公司支付保证金及授权加盟费，获得汉唐盛世公司商号、商标、VI形象系统及店面营运指导方案；自行负责开拓市场与发展商户，确保自己的经营行为、经济活动符合国家法律法规要求，违反此义务引起的任何法律责任均由其独立承担。可见，周海珠作为汉唐盛世加盟店的经营人员，仍然是独立经营、自负盈亏、自行承担责任的个体工商户。周海珠在店堂内悬挂的营业执照也是其个体工商户的执照，向买卖双方披露的名称也为汉唐盛世加盟店。周海珠应当作为合同的实际居间方0原告董凤义虽然对被告周海珠的资质提出质疑，但资质问题属于行政管理范畴，不当然影响居间合同的效力，因此该部分内容亦合法有效。

　　本案中，原告董凤义起诉要求解除房屋买卖合同，被告汪秋香亦同意解除。双方对合同解除合意一致，依据《合同法》第93条第1款之规定，当事人协商一致，可以解除合同。但该合意解除的只是房屋所有人与房屋购买人之间达成的房屋买卖合同部分，而非居间合同。因为居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同为服务性合同，通常只有两方当事人，即为他方提供报告订约机会或提供交易媒介的居间人，以及给付报酬一方的委托人。《合同法》第426条规定，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居问人的报酬。第427条还规定居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。通过对上述法条的分析我们不难看出，在此类居间合同纠纷中，居间人只要举证证明促成合同成立，就可以取得酬金，而酬金的多少则可以依据约定或者公平合理原则加以确定。

　　本案中，房屋所有人与房屋购买人已经就居间人所提供的居间服务达成了买实意向，并签订了买卖合同，至此合同约定的居问事项已经履行完毕。同时三方签订的合同中约定的“非丙方原因导致合同不能履行，信息服务费不退”的条款符合法律规定，居间人周海珠业已履行了合同约定的居间义务，造成房屋买卖合同不能履行的责任也不在居间人，居间人对合同不能履行并不存在过错，亦未违反居间合同中相关约定，并无违约行为，所以董凤义要求解除居间合同并返还中介费的请求，不应支持。

　　（二）合同违约行为的认定本案******的争议在于何方违约。原告董凤义与被告汪秋香、周海珠对何方违约存在争议。本案买卖的房屋为私产房屋，应当按照天津市二手房交易相关规定程序进行。根据天津市二手房交易惯例，。办理二手房贷款手续，必须先到房管部门打印制式买卖协议，买方将首付款打入资金监管账户后才能到银行办理相关房屋贷款手续。合同虽未约定合同具体履行时间，但根据正常的交易惯例能够推论出到房管部门办理相关手续的开始时间，至于具体时间虽然没有约定，不会成为履行障碍。因此，该合同并非无法履行，董凤义的主张不能成立。

　　按照天津市二手房交易的惯例，房管部门办理交易手续时二手私产房上不应设定有抵押权。为此，合同双方在补充协议中规定，甲方于2009年11月30日前自行将买卖房屋设定的贷款注销完毕，乙方在2009年11月30日之前将首付款准备齐全，双方开始办理贷款手续。汪秋香已经履行了将首付款准备齐全的义务，但董凤义未如约履行合同约定的注销贷款义务，造成合同无法继续履行。因此，导致合同未能继续履行的责任在于董凤义。

　　（三）定金与违约金的计算因董凤义违约，汪秋香反诉其承担违约责任的诉讼请求应当予以支持。按照合同的约定，董凤义应当向汪秋香承担违约金责任。同时，按照《合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，可以要求对方承担损害赔偿责任，但损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在本案中，因原告董凤义违约造成合同不能实际履行，汪秋香的合理损失与违约金的数额基本相当，故其主张的损害赔偿数额过高。法院据此判令原告承担46000元违约金是恰当的。

　　定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。可见，定金罚则与违约金并不能同时适用，当事人可以根据自身遭受损失的情况，选择其一。如同时要求双倍返还定金和支付违约金，不能支持。被告汪秋香同时要求原告董凤义双倍返还定金并支付违约金，不符合《合同法》规定，不予支持，因此，董凤义仅需向被告返还定金2万元。

问题提示：国家实行房产新政，是否属于情事变更？

　　【要点提示】

　　1.国家实行房产新政，当事人已预见到购房存在巨大商业风险，并在合同中对国家房贷政策变化导致按揭不能作出了自己的承诺。这种情形不属于情事变更，不能解除房屋买卖合同。

　　2.当事人在房屋买卖合同中既约定了违约金又同时约定了定金罚则，根据《合同法》第116条的规定，违约金条款和定金罚则不能同时适用，一方违约时，另一方可以选择违约金条款或者定金条款。

　　【案例索引】

　　一审：浙江省宁波市鄞州区人民法院（2010）甬鄞民初字第987号（2010年7月19日）

　　二审：浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬民二终字第514号（2010年9月27日）

【案情】

　　原告（反诉被告，二审上诉人）：邓虎

　　被告（反诉原告，二审被上诉人）：孔春能

　　宁波市鄞州区人民法院经审理查明：2010年4月6日，邓虎（乙方）、孔春能（甲方）与中介方宁波诚发房地产信息有限公司（丙方）签订存量房屋买卖中介合同一份，合同约定：孔春能将其所有的位于宁波市中河街道金地国际公馆6号1幢3单元1902室房屋转让给邓虎；价款为人民币185万元，签约日付定金10万元，2010年5月15日付50万元并过户，余款125万元办理按揭贷款，于银行正式放贷和甲方交房后当天支付给甲方；如因银行放贷政策或乙方个人资信，影响按揭额度或不能批下，不足部分或全额按揭款由乙方在接到丙方通知、法定放贷时间三日内现金补足；除甲方、丙方原因外，乙方违约不能履行合同的，承担以下违约责任：（1）乙方不得退回已支付的定金；（2）乙方延期付款10天内，需支付甲方每天500元，超过10天以上则按第一条作违约处理，并另外支付甲方违约金10万元。双方签订合同后，邓虎向孔春能支付了10万元定金。2010年4月下旬，邓虎通知孔春能因房贷新政限制无法履行合同，要求解除双方合同，退回已付定金。

　　邓虎起诉称请求判令解除双方房屋转让协议，由孔春能返还邓虎购房定金10万元。

　　孔春能反诉称：双方合同约定，允许购房一方更名，则邓虎贷款是否受房产新政限制并不影响合同履行。事实上，房产新政出台后，邓虎也曾联系买家接手，但因买家亦采取观望态度拒绝接手，导致邓虎没有能力履行合同。邓虎属于炒房行为，正是国家政策调控的对象，应当风险自理。邓虎违约不履行合同义务，按合同约定，除定金不得退还外，并需另外支付孔春能违约金10万元。现其也同意合同解除。请求法院判令驳回邓虎退还定金的本诉请求，判令邓虎支付孔春能违约金10万元。

【审判】

　　宁波市鄞州区人民法院经审理认为：邓虎和孔春能订立的房屋买卖合同成立有效，双方均须按约履行。双方合同虽约定部分价款由邓虎申请银行按揭贷款支付，但亦明确约定因银行放贷政策或邓虎个人资信，无法申请按揭贷款时，邓虎应以现金支付。故房产新政对邓虎是否造成申请按揭贷款的限制，不成为邓虎拒绝履行合同的合理理由。邓虎请求解除合同，现因孔春能亦同意解除合同，原审法院准许双方解除合同。邓虎在双方约定的期限未按约支付价款，逾宽限期仍未履行付款义务，构成根本违约，根据双方合同约定，除不能退还定金外，还应另行支付10万元违约金，该条款相当于约定在一方构成根本违约时，须支付包括定金在内的违约金20万元。故邓虎请求退还定金，原审法院不予支持；孔春能请求另行支付10万元违约金，原审法院予以支持。据此，判决：一、解除邓虎与孔春能于2010年4月6日签订的存量房屋买卖中介合同；二、邓虎支付孔春能违约金10万元，限在本判决生效后十日内付清；三、驳回邓虎的其他诉讼请求。

　　上诉人邓虎上诉称：原判认定事实不清，适用法律不当。（1）本案应适用情事变更原则。原审法院把《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（以下简称新国十条）的出台导致银行按揭政策的变化直接等同于银行房贷政策的原因，属错误理解合同条款。引起按揭不能办理的原因系国家政策的变化，故从情事变更的角度看，邓虎自发现不能办理按揭之日起及时通知孔春能要求解除合同的行为是法律所允许的，并不构成违约。由于新国十条的出台，导致银行按揭不能办理，所以非邓虎原因不能履行合同。故邓虎未支付第二期房款的行为也不构成违约，更不构成根本性违约。（2）即使邓虎构成违约，也不应当支付20万元的违约金。根据《合同法》第116条之规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，只能选择一种违约方式。原审法院既适用定金罚则，又要邓虎支付违约金，系适用法律不当。请求二审法院维持原判第一项；撤销原判第二项，驳回孔春能一审中提出的全部反诉请求；撤销原判第三项，支持邓虎在一审中提出的全部诉讼请求。

被上诉人孔春能辩称：银行作为国家重要的金融机构，其政策与国家的政策时刻联系在一起，邓虎把银行政策和国家政策加以割裂是错误的。邓虎以政策为由未履行合同，违反合同约定，况且邓虎也有更改户主的权利，并不简单受政策限制，违约是其个人问题，并属根本性违约，造成孔春能巨大损失，邓虎应承担相应的违约责任。请求二审法院维持原判。

　　宁波市中级人民法院经审理认为：邓虎与孔春能之间签订的房屋买卖合同，系双方真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，依法确认有效，双方均应按约履行。该合同第3条第4项约定，如银行房贷政策或乙方（邓虎）个人资信，影响按揭额度或不能批下的，不足部分或全额按揭款由乙方在接到丙方（房产中介公司）通知、法定放贷时间三日内现金补足。故根据双方合同约定，国家政策的改变，导致银行房贷政策的变化，并非邓虎贷款不成拒绝履行合同的法定事由。邓虎未按约履行付款义务，应承担违约责任。现双方一致同意解除合同，予以准许。《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案双方当事人在合同违约责任中既约定不得退回已支付定金，又约定支付违约金10万元，该约定违反法律规定。故原审法院判决驳回邓虎请求返还10万元定金诉讼请求的同时又判决邓虎支付孔春能违约金10万元，属适用法律错误。邓虎不履行合同约定的债务，无权要求返还定金，对孔春能反诉请求另行支付10万元违约金，不予支持。据此判决：

　　一、维持原审判决第一、三项；

　　二、撤销原审判决第二项；

　　三、驳回孔春能的其他诉讼请求。

　　【评析】

本案双方争议的焦点是新国十条的出台导致银行房贷政策的变化，购买方不能办理按揭，是否构成情事变更解除合同，以及定金罚则、违约金如何适用。

　　一、邓虎的抗辩事由不构成情事变更

　　情事变更的构成要件主要表现在以下几方面：时间上，应当发生在合同成立之后，履行完毕之前。客观上，应有情事变更的具体事实。如战争、经济危机等。主观上，当事人在订立合同时无法预见。是指根据人们的一般常识和普遍经验，在订立合同时也不可能预见到该情事可能发生变化。情事变更必须不可归责于双方当事人，且既非不可抗力也非商业风险。继续履行合同显失公平。其适用范围一般为：物价飞涨、合同基础丧失、汇率大幅度变化、国家经济贸易政策变化等。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》〔以下简称《合同法司法解释（二）》〕第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”从该解释来看，法律明确将情事变更与商业风险区别开来，如系商业风险，则按风险自负的原则，由遭受不利益一方的当事人承担由此造成的损失。两者的主要区别有：一是预见程度不同。商业风险系行为人能够预见或者应当预见客观情况的变化可能发生，并尽量加以避免的一种可能性。二是后果不同。商业风险虽会造成一方当事人履行合同困难或费用增加，利润减少等亏损，但合同的基础并未发生质的变化。如构成情事变更，继续履行合同会对一方当事人明显不利或者不能实现合同目的，合同的基础和预期的目的发生根本性动摇。本案邓虎与孔春能于2010年4月6日签订房屋买卖合同，在此之前，国务院已对房地产市场进行适当调控，出台了《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国办发〔2010〕4号），全国房地产市场整体上出现了一些积极变化，但部分城市房价、地价仍出现过快上涨势头，投机性购房仍较活跃。邓虎应该并且已经预见到市场存在的商业风险，国家再次对房市进行调控的可能。故双方在合同中对风险责任承担做了明确约定，该合同第3条第4项约定，如银行房贷政策或乙方（邓虎）个人资信，影响按揭额度或不能批下的，不足部分或全额按揭款由乙方在接到丙方（房产中介公司）通知、法定放贷时间三日内现金补足。邓虎已预见到购房存在的巨大商业风险，明知国家房贷新政中规定允许银行对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款将导致其按揭不能，却对此做出了自己的承诺，即用现金补足。因此，邓虎提出新国十条的出台导致银行房贷政策的变化，购买方不能办理按揭，构成情事变更的抗辩事由不能成立，房产新政属于正常的商业风险，不构成情事变更，邓虎应自负风险。

　　二、解除房屋买卖合同的理由

额按揭款由乙方在接到丙方（房产中介公司）通知、法定放贷时间三日内现金补足。邓虎已预见到购房存在的巨大商业风险，明知国家房贷新政中规定允许银行对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款将导致其按揭不能，却对此做出了自己的承诺，即用现金补足。因此，邓虎提出新国十条的出台导致银行房贷政策的变化，购买方不能办理按揭，构成情事变更的抗辩事由不能成立，房产新政属于正常的商业风险，不构成情事变更，邓虎应自负风险。

　　二、解除房屋买卖合同的理由

。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据当事人意思自治原则，当事人在订立合同时，可以约定违约金，也可以约定定金。但是根据《合同法》第116条的规定，违约金和定金不能同时适用，即一方违约时，对方可以选择适用违约金条款或者定金条款，不能既请求支付违约金又请求执行定金罚则。本案双方当事人在合同违约责任中既约定不得退回已支付定金，又约定支付违约金10万元，该约定违反法律规定。二审法院依法予以纠正，符合法律规定。

上海某工业皮带公司诉某环保设备公司承揽合同纠纷案

一、案情简介

　　原告上海某工业皮带有限公司在生产工业皮带的过程中产生大量工业废气及气味，有损环境和员工的健康，为削除该烟和气味，原告咨询了几家环保设备公司，后看中被告宣传中的实力，与被告接洽，被告派员工徐某到原告处现场勘察，希望被告就此情况给出具体的解决方案。被告员工向原告提交了工业废气交货方案。2008年8月21日，原、被告签订合同，约定被告承揽原告的工业废气净化系统工程，净化效果达到国家环保要求，不产生不符合环保要求的其他衍生物。原告于次日付款人民币66，825元。被告于同年9月28日安装了设备，但尝试净化时完全没有解决烟和气味的问题。被告对此承诺只需要再增加一组设备即可达到合同约定的净化效果。原告遂于同年10月10日又与被告签订《工业废气净化设备补充协议》，新购置设备计4万元。同年10月30日，被告安装第二台设备，但仍不能将烟和气味处理达到环保要求。尽管被告两次安装均未能达到约定的净化效果，但因被告积极表示将采取新的解决方案，原告仍于同年11月3安约支付款项43，095元。此后原告多次要求被告解决存在的问题，但被告均拒绝给出回应。因此原告起诉判令解除原、被告之间的承揽合同，并返还货款149，920元，偿付该款利息损失。

二、律师代理及意见

　　万英军律师接受原告的委托后，以特别授权代理人的身份，参加了诉讼。

　　首先，律师在审查现在的证据后进行了必要的调查，确定了此次纠纷为承揽合同纠纷，并不是买卖合同纠纷，承揽合同纠纷的本质是交付劳动成果，承揽方完成该项工作并经验收合格，即为完成合同义务。而买卖合同纠纷的实质是交付合格的产品，本案中被告公司是生产环保设备的公司，虽然原告向被告履行的款项都是有关空气净化设备的款项，原告与被告之间的关系也不是买卖合同关系，原告的目的是削除工业废气及气味，不是该机器是否质量合格。如果以买卖合同纠纷起诉，被告只需要提供机器合格的证明就足以抗辩，从而不能完成撤销合同的目的。

　　其次，向被告公司发出了律师函，敦促其履行承揽合同的约定，尽快解决承揽中出现的不能解决根本目的的问题，否则原告将通过法律途径解决。因为在实践中，承揽合同的解除一般要求采取补救措施，如果通过其他方法能解决，一般不判合同解除，毕竟承揽的该工程已经进行，解除后要恢复原状，不经济。在被告没有答复的情况下，启动诉讼程序。

　　第三，律师在充分调查的基础上确定了本案的管辖法院，被告公司虽注册在松江，但办事机构所在地在浦东新区，其财产也要浦东新区，有利于判决的执行。

　　第四，律师准备了以下诉讼证据：工业废气净化方案、原被告与2008年8月21签订的《合同书》、2008年10月10日签订的《工业废气净化设备补充协议》、贷记凭证3份、律师函及邮寄凭证、记账凭证单据1组。来证明原告已经向被告履行了合同义务，而被告没有履行合同，应依法撤销合同，返还财产，并赔偿损失。

　　浦东新区人民法院最后以承揽合同纠纷受理了此案，并公开开庭审理。庭审过程中，被告提出原告是向其购买了两组空气净化设备，其设备无法消除废气及气味的原因是原告隐瞒了工业废气中含有胶水，空气净化设备中第一层粗过滤装置（耐高温纤维除尘装置）堵塞致使后续设备无法发挥作用，无法达到废气净化效果，且前后两台设备是用于不同的生产线，并不是为解决第一台设备的问题而增加的设备。针对被告辩解，代理人发表代理意见，明确该合同是承揽合同不是买卖合同，合同的根本目的是消除工业废气，而被告作为承揽人，且是专业人士，其有义务了解清楚该工业废气的成分，如果能实现合同目，才能承揽该工程。而且在被告承揽该空气净化工程时，原告已经明确告诉过被告废气中含有胶水成分，被告却置之不理。因此，被告应承揽不能完成合同目的的责任，解决该承揽合同，并赔偿损失。至于合同履行过程中两次安装的设备，有补充协议为证，既然是补充，那这两个协议就是一体，而不是两不同的协议。被告的抗辩不成立。

三、法院判决

　　本院认为：原、被告签订的两个承揽合同均合法有效，其中《工业废气净化设备补充协议》从名称、内容上看，应属此前《合同书》的补充。废气净化设备安装后，即发生管道堵塞现象，致使废气净化设备无法发挥作用，原告要求净化废气的合同目的无法实现。被告作为承揽方，应对此现象承担责任。该情况发生后，被告未能按合同约定承担修理的义务。因此，原告现提出解除合同的诉请，本院可予支持。合同解除后，按目前履行的情况，被告应返还原告价款并支付利息，已交付的设备可由被告到原告处据实取回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，本院判决如下：

　　一、解除原告上海某工业皮带有限公司与被告上海某环保设备工程有限公司于2008年8月21日签订的《合同书》、于2008年10月16签订的《工业废气净化设备补充协议》；

　　二、被告上海某环保设备工程有限公司应于本判决生效之日起十日内反正原告上海某工业皮带有限公司价款149，920元；

　　三、被告上海某环保设备工程有限公司应于本判决生效之十日内偿付原告利息（均按中国人民银行1年期流动资金贷款利率，计至实际支付之日止）

　　当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案受理费3，375元，由被告上海某环保设备工程有限公司负担。